第八章 普通法对制定法

 《法理学问题》

  有一些学者(著名的如罗纳德·德沃金,我们在本书第6章中曾第一次遇到他的解释性进路)认为,要拯救法律客观性,解释是惟一的(the)路径。其他有些学者(著名的如批判法学的实践者)则认为这条路不会有什么结果,因为解释是不确定的。因此,首要的一个问题是,解释是否与法律始终相关,并且特别是它与普通法是否有任何关系。我在这里使用的普通法是广义的,指的主要是由法官的司法判决而不是制定法或宪法创制者创造的任何法律。因此,这里的普通法不仅包括了侵权、合同以及其他最初由英国普通法法院创制的法律领域,而且包括了海商法、衡平救济法、家庭法以及其他主要由法官(即使并非法律人使用的严格意义上的普通法法官)制定的法律。

  普通法和制定法似乎有深刻的差异,最根本的区别就在于一个是概念系统,而另一个是文本系统。看上去这种区别会使得解释成为制定法的核心,而就普通法而言,解释只是沾点边,甚至是毫不相关。这种表象也许是假的。解释一个含义宽泛甚至是含义不确定的词,少说一点,它可能是指在一个传统内发挥作用,这与那种上帝观察世界万物无所不能的眼光是对立的。[1]解释还可能指的更少,它能起到的作用只是提醒我们:人以语言为中介理解“这个世界”,甚至这个世界就是由语言构成的。尽管如此,概念系统和文本系统之间的这种差别还是挺有意思的。

  比方说,侵权这样一个普通法领域,与劳动法这样一个制定法领域,相互间在某个方面就挺相像,即每个领域都是由基于一套概念之上的规则和标准体系构成的。有这样的规则,它不言而喻地要求人们对因自己的过失造成的伤害承担责任,这个规则是基于过失的概念之上,而过失就是未能采取适当的注意。概念与命题相似,但又不同于(比方说)隐喻,概念并不必须以特定的语言来表述。有许多大致相当的方式都说出了过失的概念,或者是表述了约因、依赖(reliance)、风险自担(assumption of risk)、推定占有或其他无数的普通法概念。而且,尽管有些说法要比其他说法更有影响,但是,没有哪种说法是权威性的,所谓权威性是指这种说法支配了适用这一原则的司法决定;真正起支配作用的还是这个概念。由于普通法具有这种概念性的特点,因此,在一种很深层的意义上,普通法是一种不成文法。确实,一个普通法原则并不比牛顿的万有引力定律更为文本化(textual)。普通法原则都是从某个司法意见中推论出来的,或更常见地,是从一系列司法意见中推论出来的,但该原则又并非这些司法意见本身,也不用这些意见中的特定语言来表述。这一点就像是,尽管人们首先是从牛顿出版的著作中的特定语词了解了牛顿定律,但是牛顿定律并不等于这些语词。我们更喜欢用自己的语言,而不是用17世纪的英文,来陈述牛顿定律,同样,我们也更喜欢以我们自己的语言来陈述诸多普通法原则,其中有些普通法原则和牛顿的《自然科学的数学原理》一样历史悠久。这种语言上的翻译也许不很完美,而且它也会改变原则的原始含义;尽管如此,许多普通法原则还是有确定的含义,尽管表述的方式多种多样。如果我们用不同的语词来替换由勒尼德·汉德、威廉·普罗瑟或是过失概念的其他权威解释者用过的语词,我们并不担心过失的含义就会丧失。

  制定法就不同了,制定法文本是司法决定的起点,并且在制作普通法决定中(并仅在这一方面)它相当于司法意见;但是,制定法文本在某些重要的意义上是不容法官改变的,不能换成法官自己的说法。法官不能把制定法视为对某个概念的一种尝试性的系统表述。[2]他们必须首先从这个制定法中抽出这个概念,也就是要解释这—制定法。(在某种意义上,普通法法官也“解释”普通法,但这种意义上的“解释”说的是“理解”。)反托拉斯法,就疑难概念数量之多而言,它不下于侵权法,但是,在确定某个反托拉斯案件的判决是否正确时,观察者一定不能仅仅考虑法官是否恰当地理解和适用了相关的概念,而且还要考虑这些概念对反托拉斯制定法的解释是否无可非议。这一点独立于制定法语言的概括性。制定法经常颁发一些标准,例如“不正当竞争手段”、“法律的同等保护”、“诚信”(good faith),就概括性而言,这些标准与普通法的标准不相上下;事实上,许多制定法的术语都是从普通法中来的(“诚信”、“贸易限制”等等)。但是,在制定法中,这些术语的表述程式从来不像它作为普通法一部分时那样有很大的可塑性,因为你总是必须考虑在文本中这些制定法表述程式的含义,而文本对法官来说具有规范性。

  这并不是说,制定法案件就一定要比普通法案件在决定上更为麻烦。制定法概念必须表明其出自制定法文本,由此才能证明制定法概念的正当性,于此相同,普通法概念也必须表明自己出自合理的公众政策,以此才能证明普通法概念的正当性。假定有两个概念,一个是制定法的,一个是普通法的,支持它们的先例都同样有分量,人们完全可以追问:这一制定法概念是否根植于制定法本身;人们也同样可以追问:某个普通法概念是否根植于这一特定的普通法领域,试图服务的原则、政策或目标是什么。如果我们能够同意,有关过失的普通法的目标就是要追求本书第12章探讨的那种意义上的社会财富最大化,那么,把过失概念同这个目标进行比较,我们就能评价这个概念是否合理。类似地,如果我们对谢尔曼法的含义意见一致,我们就能把诸如“合理规则”(rule of reason)这样一个反托拉斯法的概念同这种含义进行比较,进而评价这一概念。在普通法案件中,我们要做的是一个政治的或道德的判断,是本书第4编中将予以讨论的一种判断。而在制定法案件中,我们要做的是解释性判断,是即本编予以考察的一种判断。哪一种判断更困难呢?我们并不清楚;我们甚至不清楚它们在实践上有什么不同。而且,无论是哪种案件,一旦我们满意地认为已经恰当地推论出这一概念了,我们就可以运用逻辑推理将此概念适用于具体事实。因此,无论是普通法还是制定法领域,都有一个领地,可供形式主义推理(在中性意义上,这等于逻辑推理);而且还可以想像,在这两种法律领域内,这领地都同样大,尽管也许都并不很大。[3]

  受到霍姆斯抨击的19世纪美国形式主义法学的主要标志就是不承认:要想进行普通法的推理,政治或道德判断必不可少。就如同霍姆斯对其解说的那样,“法学院追求一种灵感加逻辑的方法,前提是从权威那儿理所当然地拿来的、不考察其价值,此后得出结果所使用的惟一工具就是逻辑。”[4]依据政策或道德基础来对前提作出正确选择,这种做法不如从前提正确演绎获得三段论之结论的做法确定,因此,形式主义者就喜欢给人们这样一种印象,即普通法决定的前提是不证自明的,并且,与此同时,他们还在大前提里尽可能的塞进许多东西,以缩短这一演绎推理的过程。

  例如,兰德尔说,尽管失主曾允诺悬赏,但如果归还失物者事先不知道这个允诺,他就没有获得悬赏的合同上的权利,因为在归还遗失物品时,他不可能有意地接受了这一允诺;而没有接受,合同就不存在。[5]在此,我们能够察觉到这样一个观点,“这种观点从古希腊时期就支配了哲学,即知识的任务就是揭示先前的实在,而不是如同我们在实践判断中那样,获得一种在问题出现时为了处理问题不可或缺的理解。”[6]兰德尔似乎是把合同概念当成了某种东西,这种东西不能改变,一旦改变就成了其他的什么东西。如果你给桌子卸了一条腿(永久性地,而不是为了储藏或搬移),它就不再是一个桌子了。但并不能由此得出,没有接受,合同就不存在了。“合同”并非某个先前存在的、有确定维度的实体;它也不是一个柏拉图的形式;它只是对法院会强制执行的允诺的一种称谓而已。如果有一个不错的理由,法院就可能决定强制执行某个以要约形式做出的、但未被清醒接受的允诺,并称其为合同,这就像是,尽管非法拥有毒品的是毒品交易者的下属,但刑事法庭却仍然可以惩罚该毒品交易者,并称该交易者“推定”占有了毒品。(但法庭是否一定要谈论这一点?他们是否一定要用这种法律的拟制?)归还失物本身是否是接受合同之要约,这个问题的答案应取决于这种决定是否导致更多的失物归还;这恰恰是一个难题,[7]而且是一个与逻辑无关的难题。

我们也许会努力以下面的论证来表明普通法的推理是强烈客观的。当我们说适用制定法的某个决定正确时,我们一般是把体现在这一制定法中的政策选择当成天经地义,不予质疑。这个制定法其实有可能很愚蠢,但(假定它合宪,这也就是说,它还不是非常愚蠢、邪恶,而且也不违背宪法的某项具体禁令)如果解释和适用都正确,法官的工作就完成了,也就没有什么好质疑的了。由于普通法是法官制定的法律,法官就是立法者,因此,也许我们应当把支撑普通法学理的那些概念视为天经地义,只问这些学理是否遵循了这些概念,以及这些决定是否是遵循了这些学理。但这样一来,天机就泄露了。这等于承认法官头上戴了两顶帽子,一顶是司法,一顶是立法,而且还承认了,当法官头戴立法帽时,他们并不比真正立法者在理性上更可指望。很自然,法官投票时要么是按自己的价值观,要么是按着某些选民的价值观,难道人们还能对立法者另有期待吗?霍姆斯曾几度几乎得出了这一结论,并且不仅是在他的关于法官即“填补空隙的立法者”的概念中。请看下面的表述:“当人们怀疑简单逻辑工具是否足够,甚至是这种怀疑还未显露出来和不那么有清醒意识时,就会要求法官来行使最高的特许选择权。”[8]在此,霍姆斯试图将法律决定的领地仅仅划分为逻辑和意志两块,这就忽视了法官运用科学或理性为法律推理选择前提的可能。因此,我们引证的这篇霍姆斯论文的基本主题也就与他的这一宣言相矛盾。(这就像我们在上一章看到的,霍姆斯在《法律的道路》一文中有完全相同的自相矛盾。)这篇论文的主题是,科学可以使法律更为理性,因为它可以比现有的法律研究方法更精确地测定相互竞争的因素的分量。允许发现失物者有权获得失主的悬赏(即使是发现者不知有悬赏),这会对归还失物产生影响。如果我们了解了这种影响,就很容易决定失主是否应当受这一合同的约束,但这个决定将既不是逻辑演绎,也不仅仅是奇思妙想。霍姆斯相信政策分析,但他没有耐心进行这种政策分析。

  普通法中有许多例子,都显示了一种进路,介于兰德尔形式主义与霍姆斯(在一定程度上的)非理性主义之间,这种进路与我在刚才的失物案提出的进路相似,可以公道地称其为实用主义的进路。请想一想法威尔诉波土顿和沃塞斯特案(Farwell v.Boston &Worcester R.R,)的判决,[9]这一判决为美国普通法确立了同事(fellow-servant)规则。这一规则(现在已由工人赔偿法取代)是这样的,如果一个雇员因同事的过失受到伤害,受伤的雇员无权将同事的过失转移到他们的共同雇主身上,因此也就不能因这一伤害从雇主那里获得赔偿。马萨诸塞州最高司法法院的首席大法官勒缪尔·夏尔(Lemuel Shaw)的判决意见在一开始就承认,“这是本州各法院新出现的一种诉,并且涉及到极为重要的原则” (第55页)。先前的判例曾决定,因雇员的过失造成了非雇员受伤,雇主应承担法律负责,这就是上级负责(respondeat superior)原则。但这个受伤工人的情况不同。他曾与其雇主有明示的或默示的合同。因此,夏尔主张,雇主是否要承担责任,应取决于合同的条款。夏尔注意到,“双方之间没有可适用上级负责原则的明示合同,因此原告之请求是基于一种因主仆关系而产生的默示赔偿合同关系” (第56页),随后,夏尔评论说:

出于正义和政策的考虑而得出的普遍规则是,为获取报酬而受雇完成具体任务和服务的人自己将承担与履行这种服务相伴的、自然的和一般的风险和危险,并且法律假定,随着风险大小,其报酬会做调整。此外,我们不知道有任何其他原则把因从事同一工作者的粗心和过失引发的危险作为这一规则的例外。这些危险雇工和雇主同样可能知道,并且都能有效防止。这些危险都附属于这种服务,与其他任何危险一样,都可以明确预见并在报酬中予以规定。(第57页)

在“法律假定”这些语词中夏尔首肯了形式主义;这应当是一个事实问题,即工人的工资是否确实因工作场合有危险而得到了调整性收入补偿。如果确实如此,这个分析就是讲求实际的。假定工人意识到工作同伴粗心有可能带来危险,自我利益就会促使工人要求提高收入,如果雇主拒绝提高,工人就会到其他地方寻求更安全的工作。夏尔在司法决定的后面提到,原告在接受这个使他受伤的工作时曾增加了工资。

  夏尔意识到,确有这样一些案件,因雇员的过失给与雇主有合同关系的人造成了伤害,这时,即使(人们也许认为)案中的合同价格(这类似于面对危险同事的工人的工资收入)为补偿这种过失所造成的危害有过调整,雇主还是要对雇员的过失承担法律责任。例如,如果某个运输业的雇员因过失伤害了旅客或损坏了旅客的行李,业主就要对这种过失承担责任。在讨论这些案件前,夏尔曾有这样一个重要的陈述,“在考虑因特殊关系而发生的权利与责任时,司法法院可以考虑政策和普遍的便利因素,并从中获得这样一些规则,即在实际运用中,这些规则将最有力的促进所有相关各方的安全保障” (第58页)。夏尔争辩说,船客和旅客与工作同伴不同,前二者既无法防止运输业雇员的过失,甚至也无法(特别是在行李遗失案中)在起诉雇主时证明雇主有过失。夏尔强调了下面这个区别,他提到,在共同从事一项工作时,“当每个人的安全都取决于其他每个恰当履行职责者的细心和技术时,如果他们的共同雇主不采取为所有工人安全所必需的预防措施并雇佣这样的安全代理人,那么每个人就都是他人行为的督察者,都可以对任何不当行为、不称职或失职以及放弃服务提出告诫”(第59页)。

  这个意见中还有其他值得注意的分析:它讨论了为什么这个同事规则不应限于同一部门雇员,它还认为,尽管雇主对雇员没有什么明确的保证,但雇主还是可能有过什么默示的安全保证(尽管也许不是保证雇员的同事都不出事)。比方说,雇主保证要为雇员提供安全设施,以及雇主保证恰当细心地选择雇员的同事。这些讨论也都是讲求实际的,而不是法条主义的。但为指出这一分析特点,我已经说的够多的了。这些分析也许全都错了,[10]但这种分析是一种优点,而不是一个缺点。这种分析是以经验断言为基础的,它主要是说,受伤的工人知道工作地有危险,并且为补偿这种危险,工人的工资曾有所调整,而这种经验断言都是可以检验的。这一分析不是以雇佣关系的“本质”为基础,然而,它也不是一个纯粹的法官意志的问题。这是一个政策的分析。否弃同事规则与否弃捕获规则之间的差别就在于,后者是从经验上被否弃的,捕获规则显现出不利于任何财产法可能服务的目标,而直至今日,人们还是不清楚工人赔偿法是否真的要比被取代的、有关工业事故的普通法更为有效和公平,或者是相反。

  无需我继续深入,人们就应当很明白了,将普通法推理类比为归纳,将制定法解释类比为演绎,这种传统的观点是误人子弟的。解释并不是演绎,尽管一旦通过解释,从法规中抽象出某个概念后,法官也许可以用演绎的方式继续下去(例如,根据解释,谢尔曼法禁止卡特尔,X是卡特尔,因此X是受禁止的)。而要获得能够进行普通法推理的前提,法官却无需归纳先前的判例;在法威尔案中就不是这样的。更甚的是,一旦选定了前提,普通法法官也可以同样程度地使用演绎(这并不是说,在一个很高的程度上使用),就像一旦制定法解释得出了某个可适用的概念后,制定法法官所能做到的那样。有时,获得普通法推理的前提的确可以大致描述为对系列案件的归纳。人们观察到,如果有约因支持,允诺就被强制执行了;否则,就不行(当然有一些例外,但我们可以忽视这些例外)。由此,人们从这些观察中得出一个规则:能强制执行的允诺必须有约因的支持。从观察到的恒常性,到得出这个规则(即达到这一恒常性会继续下去的预期),这在一种正统意义上是归纳,但是如果过分强调这一点就错了,原因就是我在第1编中说的。

  尽管形式主义并不能使制作普通法决定非常确定,但是,这也得不出某些批判法学人士的结论(这在霍姆斯的著述中得到支持,如同我们刚才已经看到的):制作普通法决定是不确定的、随机的,“全都是政治”。这样的结论忽略了这样的可能性,即实践理性的工具可以以可容忍的确定性解决许多普通法的问题,因此法官并不一定要退守到自己的价值观或者原始的政治上。詹姆斯·鲍尔勒(James Boyle)以及其他人对形式主义提出了强有力的反对,他们的观点是,只要还有一点想像力,人们都可以找到一个同样强有力的反对理由,来挑战人们为支持某一具体结果可能提出的任何理由。[11]鲍尔勒提出了一个清单,列举了为原告以及为被告辩解的技巧。他声称,任何一方都可以同样出色地使用其中的任何技巧,因此法律推理是不确定的。

  第一个技巧是一个“形式主义”论点:“解释语词[即规则中的关键词]的含义,使之脱离语境,并且也不考虑规则背后的目的”(第1052页)。无论是阅读任何文件,这都不是一个很讲得出道理的方法。这种例子,天晓得,是否可以在很多律师的诉讼提要和法官意见中找到,但鲍尔勒在此并非论辩说,这种凌乱马虎的思考在法律中很普遍,而是在论辩,法律推理是不确定的,哪怕是行家的推理,也是如此。第二种技术是“目的性解释”,这要求辩护者“‘想像’规则背后的目的,并在这一目的指导下界定关键词”(第1052-1053页)。这个吓人的引文隐含的是,解释者一定是在强加目的,而不是发现目的。然而,通常,规则背后的目的是可以发现的,尽管并不总是可以发现,而一旦发现,这些目的就为在新境况中适用规则提供了可靠的指南。

  再一个技巧是,将规则限定到提出该规则的案件的具体事实上,或者,如果你愿意,也可以通过类比扩大规则,直至涵盖那些案件事实与提出该规则的案件的事实相距遥远的案件。鲍尔勒以沃茨伯诉普特尼案(Vosburg v.Putney)[12]作为这一技巧的例证。某学童踢了另一学童,尽管是故意行为,但没有伤害的意图。然而,踢人者不知道的是,受害者被踢的地方先前曾有伤,并因此受了重伤。法院判定伤害人要对全部的、尽管是其无法预见的伤害承担责 任。鲍尔勒对此案提出了一个很宽泛的理解:所有人,无论是孩子、疯子还是其他一般被认为不具有全部责任能力的人,都要对他们的故意行为的全部后果甚至是其无法预见的后果承担责任;他还提出了一个狭义的理解:在上课铃声响过之后,一个孩子还打了另一个孩子,此行为为故意之预设就更肯定了。他的这些理解都很离谱,第一种理解过于概括(overgeneralization),第二种理解的离谱在于人们争议的并不是踢人是否故意。鲍尔勒忽视了从沃茨伯案中实际出现,并在此后数百个案件中予以肯定的规则:侵权行为人(不论其是否故意)不能苛求其受害人;因此他不能仅仅以“假如受害人不存在某些先在的弱点,侵权行为就不会造成如此严重的伤害”为理由而免于支付赔偿。这个“脑壳薄弱”规则是很有道理的;没有它,侵权伤害就得不到足够的赔偿,也就得不到足够的震慑。对沃茨伯诉普特尼案作这种解释要比鲍尔勒提出的替代解释更为自然,也更有道理。

  鲍尔勒下面又讨论了五种类型政策的或道德的论证,其中每个都是双刃剑。首先是可执行性,这涉及到决定案件是应当依据规则(法律责任确定性之最大化)还是依据标准(实现公平和弥补漏洞)的争论。这的确是一个重要且常常困难的选择,但这不是一个专断的选择。有一篇鲍尔勒没有引证的文献就提出了规则和标准难以两全的问题。[13]这种权衡经常很困难,但还是会涉及到一个推理过程,而不是如同鲍尔勒似乎认为的那样,这仅仅是一个无缘无故的或者是意识形态的选择。

  第二种政策论证关系到法院与立法机关的相对制度权能。如果有谁要求由法院认可某种新的普通法权利,被告可能会争辩说,法院应当拒绝这种邀请。因为,是否创立一种新的权利,这由立法机关决定更为妥当,因为立法机关是更具代表性的机构,并且也更多接触(至少原则上如此)“立法性”事实。反对的论点是,立法机关其实不那么具有代表性(因为它们受到利益集团的压力),它们调查事实的能力实在是很一般,而且还很少运用。此外,法院也不应当打搅立法机构必然很有限的议事日程,把问题都加在立法机关头上。这个反对论点要比正面论点更符合我们对立法过程的了解。而且,既然根据定义,我们是在普通法的领地(这是立法机关留给法院的领地),那么只有在非常特殊的情况下,法院才有理由将这个球打回到立法机关去,由它们来处理。

  鲍尔勒争辩说,与政策论证一样,“道德论证”也可以很容易地以成双成对的对立形式展开。比方说,一方面,“人们应当信守成交条款”,而另一方面, “为什么大公司应对不具有相同交易地位、未能阅读以小号字印刷的文件的个人强制执行这份商业文件?”(第1058页)。这个例子非常可怜。法律承认许多合同可以不履行的理由,这就显示了并没有这样一个“人们应当信守成交条款”的普遍法律原则。[14]这里的“大公司”也是一个虚构(请看本书第5章),不同等交易地位的概念也很空洞,并且与小号字印刷之条款的问题很不相同。如果重要合同条款的字号也很小,也不容易阅读,那么,在什么意义上这个允诺者确实与该大公司达成了后者要求强制执行的交易呢?这成双成对的对立论点在每一点上都崩溃了。

  这五种论证的最后两项是震慑论证和经济学论证,但实际上是一个,鲍尔勒在这两个标题下都讨论了信息成本问题,就默认了这一点。(“道德论证”之一,即印刷字号的论证,也涉及到信息成本,并且也可以用经济学术语予以表述。)这位法律经济学分析家也许疏忽了,激励是如何传达到那些社会想改变其行为的人们那里的,他也许假定了,改变某种犯罪的平均惩罚会像价格变化引起常规市场变化一样发挥作用,然而他没有调查预期的罪犯是否实际了解了这些惩罚的变化。这些变化都没做广告宣传,不像公开市场上的价格变化那样。依据震慑得出的论证是经济学论证的子集,这个子集是由有关行为对激励改变之反应构成的。

  鲍尔勒认为这种经济学论证是不确定的,因此,在每一个案件中,双方都同样可以使用,但他提出的具体例证却很差劲。他引用了塔特诉巴克案(Tuttle v.Buck),[15]某人开办厂家的目的就是摧毁另一厂家,但没有其他诸如获取垄断这样的秘不可宣的目的。鲍尔勒问,这个人是否应当对其行为造成的、意中受害人之损失承担责任。鲍尔勒认为人们可以用经济学家的身份反对这种责任,理由是,由于增加了竞争,消费者得到了好处,因此竞争者的动机如何无关紧要;但鲍尔勒也可以赞同这种责任,理由是,“经济科学要求我们从市场上排除除追求收益外的任何其他动机”(第1062页)。这些经济学论证都很差劲。对经济学家来说,问题不在于动机如何,而在于潜在的后果如何。经济学家对动机不感兴趣(这是心理学和伦理学的领域),而且经济科学中也并不要求市场一定要清除非利润的动机。

  那么,应如何分析这个案件呢?也许看起来,既然被告没有为市场服务的欲望(即使没有竞争,他的成本也许还是会太高,乃至无法获利),因此一旦他摧毁受害者后,他也许就会离开市场。就总体来看,消费者的状况就有可能会变糟;在一段时间内,消费者会得到低价物品,但此后就没有供应源了。然而,这种情况还要取决于原告是否真的会被摧毁,或仅仅是在一旁忍着、等待被告撤出,这也还取决于,如果被告撤离,圈子内是否有其他潜在的、与被告同样有效率的销售商等待着进入这个市场。然而,即使由于存在潜在的竞争,避免了实际的垄断,因此消费者也并不面临垄断价格的威胁,但是,如果从经济学的立场上看,也还是应当反对被告的行为。因为就像要谋杀一个可恨的敌人也同样会消费资源一样,被告为摧毁原告而进行的投资不会有预期的社会净产出。它只是将效用从原告那里转移给了被告,而没有增加社会的总产出。

  在塔特诉巴克案中,被告胜诉了,法院提出的理由与上面勾勒的分析是一致的。塔特案属于这样一类案件,在这类案件中,法院面前有的惟一“事实”就是原告起诉书中宣称的事实。审判法院法官早就拒绝了这个案件,理由是,即使这些宣称的事实为真,这些事实也未能提出一种权利主张。起诉书提出的是一个无法成立的、无目的的恶意案件,这种案件只有在迪伦马特[16]小说中才会出现,但是,法院被它难住了。法院首先评论说(其基本精神与上面勾勒的经济学分析相当一致),“一个人在对门开办了商号,不为自己获利,惟一的目的就是不顾自己的损失也要逼迫竞争对手破产,而且还打算这一恶毒目的一旦实现就自我退出,此人之枉行可为肆无忌惮,构成了可以指控的侵权。”[17]但是,法院在梳理了控诉书后,发现控诉书并“没有指控被告故意通过财政亏损来经营该商号,也没有指控被告在迫使原告破产后关闭了或有意关闭其商号。”[18]该法院因此确定对该起诉不予考虑。因为所有的一切情况显示的是,原告之所以被迫停业,只是因为他不如被告有效率,并且被告也打算继续经营下去;这种情况,对消费者来说,无论是长期还是短期,都显然更为有利。尽管我们无法证明这个支持被告的决定就是正确的(因为塔特不是一个很容易的案件),但它确实合乎情理,并且也说明了在许多(并非一切)疑难案件中,实践理性有力量得出轻微客观的结果。这个“轻微客观”的限定很是重要。它略高于恣意。但鲍尔勒想说的要更大,不仅仅是“疑难案件只能获得轻微客观的决定”。他想说的是,所有的法律论点都会相互抵消,因此法律推理都是懵人的。

  他也许是为这样一个事实所误导,即法律话语是辩证的、自相矛盾的。[19]如果原告争辩说,支配此案的应当是某个具体规则,并努力以规则与标准相比的相对优越性来强化自己的立场,那么,被告就有动力避开这一回合,被告会指出标准与规则相比的相对优越性。抗辩制过程引出了与解决新案件和疑难案件有关联的政策问题对立。但这只是说,在这个法律制度中,竞争过程在起作用(尽管不完美)。这个评价更可能令科学哲学家满意,起码会使一个接受皮尔土和波普尔传统的错误难免者感到满意,而不是说服他法律研究一定是不确定的。

  如果我们以解释而不是用概念来思考普通法,我们能否做得更好呢?为了表明我们是有这种可能的,罗纳德·德沃金提出一个“链状小说”的类比。[20]在一系列先例中,第一个先例就像一部链状小说的第一章,它并不决定下一个判决(对应于小说的第2章),但制约着下一个判决;因为判决下一案件的法官,就如同链状小说的第2章的作者,他必须努力与先前的判决达成一种自然圆润的承续。但他为什么必须如此?一个先例要么是一个权威(即,是以某种具体方式决定下一案件的一个理由,而这个理由未必就很有道理),要么就是在下一案件的决定者看来是一个相关的信息渊源。案件之间的连续性或圆润承续并不具有什么社会利益。在决定下一案件是否要遵循或背离先例时,稳定性和可预测性仅仅是要予以考虑的两个因素中,尽管也许是最重要的两个,但这并不影响这一论证。后来的法官的目标也并不是解释;他的目标是要做出他可能做的最好决定,同时他也牢记:一个决定之所以好,因素之一(尽管不是惟一的并经常不是最重要的)就是不要触动由先例创立起来的预期。司法决定并非预期形成的惟一渊源,远非如此。修改法律,使法律与常人关于正义和公平交易的直感更为紧密和谐,这也许会保护当事人的预期,而不是挫败当事人的预期。[21]在掂估了诸多相关考虑因素之后,法官可以决定抛弃先前的“各章”,从头开始。而链状小说的第二位作者以及此后的作者却不能这样做,或者是,如果他们这样做,也就不再是在玩这种游戏了。

  这个链状小说的类比也许会被认为是回应了T.S.艾略特[22]的文学传统观:

当一个新艺术作品创造出来时,它与此同时也对先前所有的艺术作品都产生影响。现存的各个纪念碑之间形成一个理念的秩序,这种秩序由于新的(真正新的)艺术作品介入其间而改变了。在新作品到达之前,现存的秩序是完整的;在创新发生之后,如果这个秩序还要坚持下去,这整个现存的秩序就都必须改变,至少有些微小的改变;每件艺术作品与整体的关系、比例和价值都重新调整了;而这就是旧与新之间的整合。[23]

这种理解要比德沃金理解的那种有关意义的传统或——如果人们愿意这样说——“解释”进路都更为丰富。链状小说的先前各章并不为此后各章改变,因此,后来各章的作者在前进时自由会少一些,而那些对传统有所贡献的人总是会以他们的贡献改变传统。有了莎士比亚之后,马洛[24]的意义就有所不同了,就如同在叶芝之后布莱克一样,因为我们都是根据我们对后来作家的了解来阅读早先作家的。[25]在法律中,在很大程度上,也是如此。后来的法官运用他们的解释自由改变了先前的决定,即使他们并没有明确推翻先前决定(当然,他们也会明确推翻),也是如此。但是,这里有一个主要的区别,艺术中的“秩序”确实是一些“纪念碑”的秩序,对它们的尊敬关注是由这些艺术的质量保证的。而法律中的秩序则是由我们称其为上诉法院这样一个由法律人组成的委员会的决定的秩序,这些决定经常会信息不全、不合时宜或很不光彩。法官应给予这些决定的敬意取决于先前决定的固有优点(而其优点很不相同),也取决于如何保持稳定性和实质正义的平衡。要称这种敬意是传统的或解释的,这就是掩盖了实际是而且也应当如此的实用主义的分析。

  要理解和评价普通法,我们无需解释的概念,而且我也想不出这个概念有什么用处。对于像我这样不认为解释在疑难案件决定上是获得确定性甚或确信的一种一般说来相当可靠的方法(参见下两章)的人来说,在着手处理普通法时无需为解释操心,这是一种解脱。但我要重复先前的一个观点,也并不能由此就得出结论说,普通法决策要比制定法和宪法决策更为客观。因为,就如同制定法和宪法决定频繁地立基于非常有争议的解释一样,普通法决定也频繁地立基于非常有争议的、尽管不必然是专断的政策分析或者道德判断。
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[1]例如,Michael Walzer,Interpretation and Social Criticism (1987),解释在此书中就是这种含义。

[2]例如, Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning 6-7, 28-30 (1949);A. W. B. Simpson, "The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent," in Oxford Essays in Jurisprudence 148, 165 - 167 (A. G. Guest ed., 1961 ).

[3]我希望这里的论述能纠正我在"Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution,' 37 Case Western Reserve Law Review 179, 187 (1986- 87) 一文陈述中的令人误解的潜含义,即形式主义在制定法中无法适用。我应当说的是演绎(形式主义的中心技术)不能使人们从法规得出概念,因为解释不是逻辑的一个分支。但从“合理的”政策中得出普通法概念的过程也不是一个演绎过程。

[4] "Law in Science and Science in Law," 12 Harvard Law Review 443,460 ( 1899 ).普通法的形式主义与一种几乎是赤裸裸的政治性的宪法解释方法共存,霍姆斯就曾点到这一点,请看,"The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457, 467 - 468 ( 1897 ). 请看,Herbert Hovenkamp, "The Political Economy of Substantive Due Process," 40 Stanford Law Review379 (1988).这种结合是与这样一种法律形式主义的虚假的和操作的特点相一致的。

[5] Christopher C. Langdell, A Summary of the Law of Contracts 2-3 (2d ed., 1880),以及对兰德尔牌号的形式主义的出色讨论,请看, Thomas C. Grey, "Langdell's Orthodoxy,"45 University of Pittsburgh Law Review 1 (1983).

[6] John Dewey, The Quest for Certainty: A Study of the Relation of Knowledge and Actionp.17 (1929).除了在本书第2章里讨论过的那些,这里还有另外一个方面,在这一方面“苏格拉底教学法”这个名字运用于兰德尔开创的案例教学法是恰当的。请看,J Josef Redlich, The Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching 12 - 13 (1914).

[7]请看我的,Economic Analysis of Law 89-90 (3d ed., 1986).

[8] “Law in Science and Science in Law,”前注[4],第461页。

[9] 45 Mass.(4 Met.)49(1842).此后参见此意见的页码均见于本书正文。

[10]这是通常的观点。有关这一观点的参见材料和不同意见,请看,William M.Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law 309 - 310 (1987); 还有我的论文,"A Theory of Negligence,' 1 Journal of Legal Studies 29, 44-45, 67-71 (1972).

[11] "Appendix: First Year Mystification and Legal Argument: How to Avoid the Former and Master the Latter," in Boyle, "The Anatomy of a Torts Class," 34 American University Law Review1003, 1051 ( 1985 ).鲍尔勒说这个附录是基于批判法学的领袖之一邓肯·肯尼迪已发表和未发表的著作。此后,鲍尔勒论文的参见页码见于本书正文。

[12] 80 Wis. 523, 50N. W. 403 (1891).

[13]请看本书第1章注[8]。

[14]当然,他指的是信守他们的诺言。

[15]107 Minn.145,119N.W.946(1909).

[16]迪伦马特(Friedrich Durrenmatt,1921-)瑞士剧作家和小说家。——译者

[17]107 Minn.151,119N.W.948(着重符为作者添加).

[18]同上。

[19] J. M. Balkin, "The Crystalline Structure of Legal Thought," 39 Rutgers Law Review 1(1986).

[20]例如,Law's Empire 228 - 250 (1986). (链状小说是其各章由不同作者写作的长篇小说。)德沃金并没有将这个类比限定于普通法,但把它用在宪法和制定法上特别不令人信服。参见我的,Law and Literature: A Misunderstood Relation 258 - 259 (1988).关于其他批评,参见,Jessica Lane, "The Poetics of Legal Interpretation," 87 Columbia Law Revieu197 ( 1987 ); John Stick, "Literary Imperialism: Assessing the Results of Dworkin's InterpretiveTurning Law's Empire," 34 UCLA Law Review 371 (1986).

[21] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process 142 - 143 (1921); Paul H.Rubin, Business Firms and the Common Law: The Evolution of Efficient Rules 162 - 165 ( 1983 ).

[22]艾略特(T.S.Eliot,1888-1965),英国著名诗人、剧作家和文学批评家,1948年诺贝尔文学奖获得者。——译者

[23] "Tradition and the Individual Talent," in Eliot, Selected Essays 3, 5 (new ed.,1950 ).

[24]马洛(Christopher Marlowe,1564—1593),英国著名诗人和戏剧家。——译者

[25]类似的有迦达默尔的解释理论。参见,Hans-Georg Gadamer,Truth and Method(1975);Willian N.Eskridge,Jr.,“Gadamer/Statutory Interpretation'’(未发表的论文,乔治城大学法学院,1989年5月)。

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第17章 当失去头号敌人时 - 来自《我的美国之路》

我当参谋长联席会议主席时的工作做得最好的一部分应归功于一位人们不大熟悉的人物——阿诺德·施瓦策尼吉尔。以前在陆军部队司令部时,我千方百计地锻炼身体,因而健康状况良好。但现在回到了“环内”,丰盛的佳肴使我的身体开始变形。一天晚上,在一个为慈善目的举行的宴会上,我碰巧坐在施瓦策尼吉尔身旁,自叹我又发胖了。   “您需要一台健身脚踏车,”施瓦策尼吉尔说,“我送您一台。”   我指出:“我不能接受承包商或制造商的任何馈赠。”他回答说:“您不必顾虑太多,因为这是我的私人礼物。”于是,一台带电脑控制的固定式健身脚……去看看 

第一章 城邦——公民文化的摇篮(下) - 来自《西方政治文化传统》

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20.机会来了 - 来自《沧浪之水》

有人在楼道里叫我的名字,我一个冷颤惊醒了。外面的人把门拍得山响,叫着:“池大为,董柳,董柳。”我开了灯,外面的人说:“是我呢,是我呢!”董柳说:“丁处长吧!”我披上衣服开了门,丁小槐闯进来说:“董柳董柳,赶快赶快!”董柳吓得钻回到被子里去。丁小槐退到门边说:“马厅长的孙女渺渺在人民医院,叫你去打针。”说了半天才明白,马厅长的孙女呕吐脱了水,在省人民医院输液,第一针走了针,再一针,护士太紧张,又没中。沈姨大发脾气,要耿院长叫最好的护士来,新来的护士看见第一个护士被耿院长骂得流泪,拿起针手就抖起来,又失败了,就没人敢上了。沈姨急得要发……去看看 

第一章 权力(上) - 来自《溶解权力》

从权力的角度观察,人类社会一直是以一个二元结构的形态存在,一元是权力,另一元是无权:统治—被统治、管理—被管理、官—百姓、当局—公众、干部—群众、国家—人民……,人类各个历史时期各种不同性质的社会,在这种基本的二元结构上都是一致的。   我把这种结构视为权力与社会的分离,由于分离,权力那一元成了一种实体性的存在,一个独立领域和一个封闭的“圈子”,成为与无权一元完全不同的另一个世界。在人类历史上,权力始终成为争夺的目标。谁“夺取”它,谁就成为高踞于社会之上主人。即使是现代民主理想中对权力的制约,其出发点……去看看