代译序(下)

 《法律、立法与自由》

五、结语:哈耶克法律观点的启示

一如我在开篇所交代的,本文所设定的乃是这样一种论述进路:首先,我们在简短的引论中对本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论;在第二部分,我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问,进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。尔后,我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点,进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究,其间,我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点,并且揭示了他的批判观点中的独特创见,即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外,我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析,并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题:一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题;二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。最后,我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论,即与外部秩序相对应的外部规则(或公法)尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则(或私法),否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

毋庸置疑,对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析,其意义绝非仅限于上文所述;我个人以为,它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。第一,一如前述,哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判,而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时,揭示出了自笛卡尔式唯理主义以降在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上,哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”,一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为惟一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度,进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。但是在另一方面,也是更需要强调的一个方面,即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然棗而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主(特指立法机构至上)的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。

第二,哈耶克“社会秩序规则二元观”表明,尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的,即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的,但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物,也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会[147] 。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误,一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误,而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点,即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实,而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实,进而也不能予以承认[148] 。据此,哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩[149] ,即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的,然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要,因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据,同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。

第三,哈耶克法律理论的阐发,并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系,毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题,或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定,而且也会在选择过程中发生变化。当然,这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题,因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质,本身还要求建构某种标准,而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲,我个人以为,哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合,不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织(包括政府)规则以及人们如何设定各种组织(包括政府)的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径,而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性,因为他的理路明确要求我们在认识到惟有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下,根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究,而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。

最后,我还是要指出,本文对哈耶克法律理论所做的讨论,一如本文的标题所示,只是一个导论性的或前提性的评注;实际上,哈耶克的法律理论极为宏大,所涉理论问题也相当繁复,当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的,例如:哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国[150] 转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义[151] 哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。无论如何,我相信不同的读者根据各自的立场和问题意识,一定能够在阅读哈耶克这部著作和理解他的法律理论的时候读出更多的意义。

注释

正当我从研究哈耶克的社会理论和知识观转向对他的法律理论的研究过程中,大百科出版社和本书原译者张守东邀我为哈耶克《法律、立法与自由》中译本作序,而原译者张守东和李静冰以及出版社更是为了保证和提高译文质量而邀请我作为译者对原译文进行全面的修正和校订,我经过认真的考虑后接受了这两项沉重但极有意义的任务。原译者的工作是努力的,而我则是出于感谢出版社和原译者对我的真诚期望而不敢有任何懈怠和马虎,四译其稿,终于完成了这项工作。无论如何,这是一项合作的译事;但是,译序和定稿译文中所存在的任何问题,当由作为定稿者的我全部承担。需要说明的是,本代译序中的一部分内容是以我接受的“北京大学中国经济研究中心”1998-1999年度客座研究员项目(“哈耶克法律理论的研究”)为基础的。最后,我想再一次对张守东和李静冰,特别是大百科出版社的杜晓光表示感谢,因为是他们给了我一个重新精读哈耶克这部伟大著作的机会。  

1、弗里德利希·冯·哈耶克1899年5月8日出生于奥地利维也纳一个自然科学世家。第一次世界大战结束以后,哈耶克就读于维也纳大学,并于1921年获法学博士学位,1923年又获政治(社会)学博士学位。他于1927年至1931年担任奥地利经济研究所(Austrian Institute for Economic Research)所长。1931年初,哈耶克受邀前往伦敦经济学院访问,并发表系列经济学专题演讲,同年末受聘为伦敦大学经济学和统计学Tooke讲座教授;1938年归化英国,并于1944年当选为英国皇家学院院士。1950年,哈耶克接受邀请前往美国芝加哥大学,担任社会与道德科学教授一职,并成为该校“社会思想委员会”成员。1962年,他回到欧洲,担任西德弗莱堡大学经济政策教授直至1967年退休;同年回到他自己的祖国奥地利,担任萨尔茨堡大学名誉教授。除了一生所出版的大量极为重要的论著之外(请参见我为此译本所编写的一个有关哈耶克研究的参考文献),哈耶克还曾于1947年4月发起成立了著名的自由国际学社即“朝圣山学社”并担任了该学社的首任主席;而于1974年因学术的贡献而与冈纳·缪尔达尔一起赢得了诺贝尔经济学奖。关于哈耶克生平的论述,请参见Fritz Machlup, “Hayek's Contribution to Economics”, in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.13-60; 更重要的文献,请参见 S. Kresge and L. Wenar, ed. Hayek on Hayek: An Autobiographical Dialogue, London and New York: Routledge, 1994.

2、这里需要指出的是,在1979年以后,哈耶克实际上在他好友的再三要求下还于1988年出版了The Fatal Conceit: The Errors of Socialism一书;但是,这本书并不是一本系统的理论著作,而是一份直接论辩的宣言;再者,该书只是由W. W. Bartley, III所做的一个编辑本,部分内容并没有得到发表,只是在《哈耶克全集》(第十卷)中得到了收录。当然,指出这一点,我绝无意说哈耶克的这本The Fatal Conceit: The Errors of Socialism不重要,但是我们还是不得不承认,该书中的观点基本上只是对他此前论点的重申。

3、Hayek, “Kinds of Rationalism”, in Studies in Philosophy, Politics and Economics,Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 91-92.

4、这里需要指出的是,哈耶克本人之所以在《法律、立法与自由》第一卷的序言中只提到1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》一本论文集,例如他指出,“如果有读者急切想知道本卷论辩在后两卷中的展开过程,那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思这本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文,并从中获致某种提示。这些预备性研究论文,部分收录在我的《哲学、政治学和经济学的研究》一书之中”,这完全是因为第一卷出版的时间是1973年,而《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》的论文集只是在1978年才得以面世,所以在1973年的时候他不可能让读者去参阅1978年出版的论文集。但是,我们在今天研究《法律、立法与自由》三卷本时,当然应当同时参阅这两本论文集了。

5、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.48.

6、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.166.

7、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Political Order of a Free People (III), 1979, p. 152.

8、同上,p. 162.

9、关于哈耶克所主张的“进化论理性主义”,乃是在与他所批判的“建构论唯理主义”的对照中凸显其自身特征的。首先需要指出的是,哈耶克对建构论唯理主义的批判,早年可见之于他所撰写的“知识在社会中的运用”(1945),“个人主义:真与伪”(1946)和The Counter-Revolution of Science: Studies on the Abuse of Reason(1952)等论著;然而最为集中的论述则是他于1970年撰写的“建构主义的谬误”一文。哈耶克认为这两个理论传统区别极大:“一为经验的且非系统的自由理论传统,另一为思辩的及唯理主义的的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释,而后者则旨在建构一种乌托邦”(哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第61-62页);而这两种完全不同的思想进路则导致了J. L. Talmon所言的实际上完全不同的结论:一派“主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划;前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式”(J. L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, London, 1952, p.71)。关于这两种不同的理论传统在关于社会秩序的一些基本命题方面所存在的冲突,可以概括为:“建构论的唯理主义传统所提出的命题之一是人生来就具有智识的和道德的禀赋,而这种禀赋能够使人根据审慎思考而形构文明,并宣称‘所有的社会制度都是,而且应当是,审慎思考之设计的产物’。然而,进化论理性主义者则明确指出,文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的总和。因此,他们的命题可以表述为,文明于偶然之中获致的种种成就,实乃是人的行动的非意图的结果,而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物”,参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第15-16页。

这里还要表明的是,除了苏格兰启蒙思想的渊源以外,哈耶克自由主义思想在这个方面还受到了奥地利经济学派主观价值理论代表人物门格尔的重要影响,一如他在晚些时候所指出的,在门格尔的著述中,“有关制度自生自发的观念,比我阅读过的任何其他著作都阐述得更加精彩”(参见S. Kresge & L. Wenar, Hayek on Hayek, London: Routledge, 1994, pp.13-14);实际上,哈耶克的“无知观”也受到了门格尔的影响,因为门格尔早在《经济学和社会学诸问题》(Problems of Economics and Sociology,由L.Schneider撰写译本导论,由F.J.Nock翻译,并由Urbana于1963年出版)一书中就论及了行动者的无知问题,一如Schneider在该书的译序中所指出的,“正是哈耶克花费了最大力气运用了门格尔这一独特的洞见”,并且解释了为什么在某些情势下“无知”比“知”更有效的问题(参见同上,p. 16)。

10、参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第10-17页。

11、参见哈耶克:《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1991年版,第6-15页;又请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第51-56页。

12、当然,哈耶克也用 endogenous order 来指“自生自发的秩序”,而用 exoenous order 来指“组织秩序”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 35-37。这里需要指出的是,哈耶克在术语方面的一些变化。除了 cosmos (内部秩序)和 taxis (外部秩序)术语以外,哈耶克还在研究中使用了“内部规则”( nomos )和“外部规则”( thesis )等一系列专门术语;当然,这种做法的目的是为了使所用的术语更加精确。但是需要强调的是,哈耶克在1979年以后出版的《法律、立法与自由》第三卷中,却放弃了这种做法,正如他本人所承认的那样,“我颇感抱歉的是,我自己没有勇气一以贯之地使用我在先前所建议采用的其他一些新词,例如:‘cosmos’, ‘taxis’, ‘nomos’, ‘thesis’, ‘catallaxy’和‘demarchy’。然而,因此而在阐述中丧失的精确性,很可能会因它们易于理解而得到补偿”。因此,请读者在阅读本文的时候注意这个方面的问题。

13、哈耶克在1973年出版的Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I)一书中第二章以“cosmos”和“taxis”为名并对这两种秩序做了比较详尽的讨论(pp. 35-54);另参见我对这两种秩序所做的讨论:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第17-21页。

14、请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论:规则系统与行动结构”,第21-41页。

15、Hayek,Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 71.

16、请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论:规则系统与行动结构”,第76页。

17、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.10.

18、Hayek,Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 67.

19、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44.

20、所谓“文化进化”,乃是指社会行为规则的文化进化;我曾经就此问题指出,“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统,在哈耶克看来,都是‘人之行动而非人之设计的结果’,然而他同时又强调指出,这些相似性并不能做无限的扩大,因为行动结构的生成依据规则,而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程:一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的,或者说,这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式;因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的,而且是一永久循环的过程,而它的另一个特征则在于它是否定性的:它规定了何者不能存在,而不是何者能存在。另一种进化方式乃是在非规定的环境中发生的,或者说,这种进化过程的结果由于不存在规定的条件而在很大程度上是不确定的。这就是作为自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式;这一方式的特征在于它不遵循任何‘进化之法则’”,参见拙著:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第31-32页;又请参见V. Vanberg, “Spontaneous Market Order and Social Rules: A Critical Examination of F. A. Hayek's Theory of Culture Evolution," in J. C. Wood and R. N. Woods, ed., F.A. Hayek: Critical Assessments(III), London and New York: Routledge, 1991, pp.177-201。

21、我将哈耶克建构其自由主义社会理论的核心目的或者说是“哈耶克的终身问题”确定为对“自生自发秩序”做理论上的捍卫,简单言之有两个原因:第一,“自生自发秩序”既构成了哈耶克进行反思的出发点也构成了他的理论的最终成就,一如他本人所概述的,“这导使我达致,在我个人的学术发展中,我进行所有反思的出发点,而且……达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景”(Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp.91-92.);第二,我认为(参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第76-77页)那种以为哈耶克只是在50年代方从迈克·博兰尼的观点中征引了“自生自发秩序”观念的观点是极具误导性的。实际上,哈耶克早在1933年在伦敦经济学院发表的教授就职演说中就对人们所承继的复杂的和非设计的社会机制的“自生自发”性质进行了讨论;所以G. C. Roche指出,“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见,是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”,因为“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现,亦是其法学和经济学的根本原理”(G. C. Roche, “The Relevance of F. A. Hayek", in Essays on Hayek, ed., F. Machlup, Routledge & Kegan Paul, 1977, p.10)。

22、哈耶克:《不幸的观念:社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第106页。

23、参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第85-86页.

24、同上,第69-139页。

25、参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第29-41页和第131-138页;而关于哈耶克所确立的这一“规则”研究范式,我们还需要指出的是,在1960年以前,哈耶克极少使用“规则”(rule)这个术语。事实上,他在《感觉秩序》(Sensory Order, 1952)一书中就是试图不用“规则”这个术语就来讨论认知心理学的问题;只是在1960年出版的 《自由秩序原理》一书中,他才开始大量使用这个术语,但却很少对这个术语进行限定。此后,他开始对此进行限定,称之为“行动规则”(rules of action),而到1967年,他又用“行为规则”(rules of conduct)替代了这个术语,并在其后的著述中一直使用这个术语。显而易见,这个问题绝非只是一个语义学的问题,因为从他于1967年所发表的论文“关于行为规则系统之进化问题的评注”(Notes on the Evolution of Systems of Rules of Conduct)的副标题“个人行为规则与社会经济行动秩序之间的互相作用”(The Interplay between Rules of Individual Conduct and the Social Order of Actions)来判断,我们可以发现他经由对此一术语的征用而达致了对“个人行动者遵循的行为规则”与由此而产生的“社会行动秩序或整体秩序”的明确界分,请参见T. Lawson, “Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation", 转引自S. Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, London and New York: Routledge, 1995, pp. 83-84。

26、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92.

27、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。

28、参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第127-135页。

29、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 8;Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 11.

30、参见拙著:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第131-133页。

31=哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11-15页。

32、G. Dietze, “Hayek on the Rule of Law", in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p108.

33、Hayek, The Road to Serfdom, London and Chicago, 1944, 题页引文。

34、Hayek, “Die Ursachen der standigen Gefanrdung der Freiheit", in Franz Bohm, F. Lutz, F. Meyer, eds., Ordo, XII(1961), pp.105, 107-109; 转引自G. Dietze, ``Hayek on the Rule of Law", in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p111.

35、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第81页。

36、同上,第30页和第32-33页。

37、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.56.

38、参见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第2-3章。

39、同上,第6页;当然,与此相关的一个概念也极为重要,即预期( expectation );囿于篇幅,我不可能在这里做出详尽讨论,但是请参见哈耶克的观点:“预期的最大化的一致,将通过对确受保护的领域的界分而得以实现”,Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.106。

40、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。

41、同上,第4页。尤请注意的是,我们应当着重思考哈耶克在1960年《自由秩序原理》与其在1973年《法律、立法与自由》第一卷中对自由的界定之间所存在的关系或差异以及其间所可能具有的意义;一如我们所知,哈耶克在1960年指出,“本书乃是对一种人的状态的探究;在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由的状态”;然而,哈耶克却在1973年采用了这样一种论式,即“在自由的状态下,每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的”。

42、同上。

43、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.37.

44、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。

45、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.106-111.

46、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。

47、同上,第173页。

48、同上,第173页。

49、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.107.

50、同上,55-56.

51、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,p.148。

52、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.62.

53、同上,pp.51-52.

54、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。关于这个问题,又请参见Lord Radeliffe的观点,“我们是否已经到了这样一个时代,即我们必须为‘制定法’(statute law)寻找另一个名称,而不再称其为‘法律’(law)?我们或许可以称其为‘依附法’(para-law),甚或‘次级法’(sub-law)”,见Lord Radeliffe, Law and the Democratic State, Holdsworth Lecture, Birmingham: University of Birmingham, 1955, p.4。

55、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 48。

56、关于“自然的”与“人为的”现象的二分观,请参见Hayek,Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967,p. 96; Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973,pp. 20-22; Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.59; 更请参见汪子嵩等著,《希腊哲学史》(第二卷)第四章“Physis和Nomos”,人民出版社1993年版,第202-245页;以及陈康:《论希腊哲学》,商务印书馆1995年版。

57、参见哈耶克在“人之行动而非人之设计的结果”一文中所明确阐明的观点:“这种观点是误导的,因为这两个术语使下述做法成为可能,即把大量且独特的现象都归属于这两个术语之下……。这两个术语既可以被用来描述独立于人之行动的现象与人之行动之结果间的区别,亦可以被用于描述某些出现而非人之设计的东西与某些作为人之设计结果的东西间的界分”,见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp.96-97.

58、参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 4-5.

59、参见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 96.

60、哈耶克,“个人主义:真与伪”,载《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1991年版,第24页。

61、参见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 97.

62、同上, pp. 96-99.关于哈耶克独具创见的“三分观”,尽管与科学哲学家卡尔·波普尔的“三个世界”理论不尽相同,但是我认为读者却可以在将他们的观点进行对照阅读的过程中获益颇多,参见卡尔·波普尔:《历史主义贫困论》,何林等译,中国社会科学出版社1998年版。

63、本文关于唯理主义经由“自然与人为”二分观而达致的“自然于社会”二元论的真正谋划乃在于建构出一种对社会施以控制的支配关系的“一元论的社会观”的论述,在哈耶克的社会理论和法律理论的脉络中具有极为重要的意义,而其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对“社会”这个实体化和同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判;关于哈耶克对“社会”这个概念及其所导引的“社会正义”观念的批判,最为集中的论述请参见哈耶克所撰“泛灵论词汇与混乱的‘社会’概念”,载《不幸的观念:社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第159-169页;正是在这里,哈耶克极具创见地提出了需要把“社会正义”观念与“社会权力”结合起来加以思考的深刻洞见。

64、这里需要指出的是,在哈耶克那里,“自然法”这一术语的误导性一如“实在法”的术语一样也渊源极深,因为在两千多年中,古希腊人所提出的“自然的”与“人造的”二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中,而当下大多数欧洲语言中的“自然法”和“实在法”的术语都渊源于这两个术语,因为“在公元二世纪,拉丁语语法学家Aulus Gellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语;而正是在此一翻译的基础上,大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律(即‘自然法’[ natural law ] 和‘实在法’[ positive law ] 邓注)的类似词汇”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 20。

65、本文所论虽然涉及到“多数民主”,但是并不旨在反对“民主”,而只是试图指出“多数民主”在推进“议会至上”以及由此引发的“作为立法的法律至上”的观念和实践等方面的作用。

66、一如前述,所谓“前唯理主义的自然法理论”,大体上是指十七世纪以前的自然法理论;这个问题无疑是一个极为重要的问题,尤其是其间所关涉到的关于“前唯理主义的自然法理论”与“唯理主义自然法理论传统”间关系的问题。尽管哈耶克对此没有做详尽的讨论,但我还是认为这是一个极为重要且相当繁复的重大理论问题,因为这两种传统的转换实际上关涉到现代性以及与其紧密相关的现代图式的建构过程,也隐含着它们所支配并与之互动的现代社会的文化和制度的建构过程,进而也就更牵涉到我们在当下如何认识和理解现代性的问题。

67、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 5.

68、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 97.

69、参见同上, p. 99;Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 20.

70、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第65页。

71、这里涉及到哈耶克意义上的“知识”含义。W. Butos曾经对哈耶克的知识含义做过较为明确的总结,即哈耶克头脑中的那种知识,要比那些被纳入主流经济学模式的典型知识宽泛得多:除了价格、数量和价格预期以外,它还意指可为个人所运用的各种各样的实践性知识,以及那些在很大程度上是关于行为的一般性规则、传统和社会习俗的默会知识(参见W. Butos, “Hayek and General Equilibrium Analysis”, Southern Economic Journal, 52, 1985, October, p.340)。当然,在我看来,J. Gray的评价更为确切:“我们可以说,哈耶克的著述表明他把吉尔伯特·赖尔所谓的‘知道如何’、迈克·博兰尼所谓的默会知识、迈克·奥克萧特所谓的传统知识等都视作我们所有知识的渊源。正是在这个意义上棗认为知识的品格在根本上是实践性的棗我们可以说哈耶克赞同这样一个命题,即实践在人类知识的建构过程中具有首要性。这并不意味着哈耶克对理论建构事业的轻视,而是他把我们对实践性知识的理论重构视作必然不是全涉的”(J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p. 14; 吉尔伯特·赖尔所谓的“知道如何”的知识,则请参见Gilbert Ryle,“Knowing How and Knowing That,” Proceedings of the Aristotelian Society, 46[1945-6]:pp.1-16;迈克·博兰尼所谓的“默会知识”的观点,请参见M. Polanyi, Personal Knowledge, London: Routledge & Kegan Paul, 1958, 以及The Tacit Dimension, London: Routledge & Kegan Paul, 1966;而迈克·奥克萧特所谓的“传统知识”的观点,请参见M. Oakeshott, Rationalism in Politics, London: Methuen, 1962; 再请参见我关于这个问题的详尽讨论:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第126-130页)。

72、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p.11.

73、参见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp.99-100; Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 24-25.

74、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.73-74.

75、“主权者意志”或“先验的理性设计”为基础的法理学主流理论,在这里主要是指“法律实证主义”和“自然法传统”。我之所以认为哈耶克对它们的质疑构成了对它们的根本挑战,实是因为这些主流法律理论陷于它们之间的论战之中,而都不承认理性不及者为法律,而正是在这个限定的意义上,哈耶克的下述观点就具有了极为重要的挑战性:“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路,因此不仅与法律实证主义毫无勾连,而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构,而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构”,见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 60。

76、这里需要指出的是,哈耶克在对公法与私法做界分的过程中把“刑法”置于私法而非公法之名下,所遵循的实是盎格鲁-萨克逊普通法系占支配地位的作法,而与欧洲大陆法系的作法相对,请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.132。

77、同上, p.132;此外,哈耶克还特别指出,“牢记下述事实是极富启示意义的,即‘内部规则’意义上的法律观念(即并非源于任何人之具体意志且在具体案件中适用而不考虑结果的抽象规则:这是一种可以被“发现”而且也不是为了特定可预见的目的所制定的法律)乃是与只存在于诸如古罗马和现代英国这样的国家中的个人自由理想同时存在和相维续的;在这样的国家中,私法的发展是以判例法为基础而不是以制定法为基础的,即私法的发展乃是操握于法官或律师之手,而不为立法者所控制”;而且作为判例法制度的一个后果,立基于先例的法律必定是由具有普遍意图且目的独立的抽象的内部规则构成的,而这种意图则是法官和律师经由认知和发现的努力而从先前积淀下来的判例中获致的,也因此,在哈耶克那里,“是传统上的作为内部规则的法律观,构成了诸如法治、法律统治和权力分立这些理想的基础”,见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 76-80.

78、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 134-138.

79、参见霍伊,《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第126-130页;又参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.124-125。

80、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 81-82.

81、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 46.

82、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 78.

83、哈耶克甚至认为,古罗马对私法和公法所做的定义也趋于如斯的解释,即私法所关注的是个人的利益,而公法则旨在罗马民族的福利,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 132.

84、同上,p. 133.

85、同上,p.133.

86、同上,p.132.

87、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 162-163.

88、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p.84。

89、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44. 此外,哈耶克在早些时候也指出,“我们毋需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第192页。

90、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 45.

91、哈耶克除了使用“内部规则”(nomos)和“外部规则”(thesis)的术语以外,还常常在不同层面使用其他成对的术语:如“自由的法律”与“立法”或“私法”与“公法”;当然他也经常用“正当行为规则”和“一般性行为规则”等术语意指“内部规则”。

92、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 76.

93、尽管本文主要采用哈耶克的“内部规则”和“外部规则”的术语,但是需要指出的是,我在正文中也会保留我征引哈耶克的文字中的“正当行为规则”一术语,而它实际上仍意指“内部规则”。

94、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 77.

95、同上, p. 77.

96、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 48-49.

97、同上, p. 49.

98、例如哈耶克指出,“每个人都遵循的一般性规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页;而关于政府是“组织”的问题,哈耶克明确指出,“家庭、农场、工厂、商号、公司和各种团体,以及包括政府在内的所有制度或机构,都是组织”,见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 46.

99、同上,第186页。

100、参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.77-78.

101、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 50.

102、关于内部规则平等适用的原则问题的讨论,参见霍伊,《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第141-143页。

103、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。

104、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 34.

105、参见同上, p. 36.

106、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。此外,哈耶克还指出,“在这里,我们只想强调这种内部规则所具有的一个独特的属性……。由那些支配个人涉及彼此的行为的目的独立的规则所构成的法律,乃旨在适用于在数量上未知的未来事例,而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种个人能够制定可行的计划的行动秩序得以型构自身。这些规则通常被称之为抽象的行为规则……。我们想在这里阐明的特定要点是,这些像普通法那样生成于司法过程的法律必定是抽象的棗这是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的”,请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.85-86。

107、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44.

108、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 35.

109、同上, p. 35.

110、哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第186页。

111、这里显然涉及到哈耶克关于法律目的的讨论。值得注意的是,哈耶克一方面强调法律服务于一个目的,而另一方面又强调说他所谓的法律目的不同于其他主张目的为法律核心特征之论者的观点。哈耶克指出:“就法律的‘目的’所存在的上述两种不同的观念,在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则‘无目的’性的强调,到边沁和耶林(Ihering)等功利主义者视目的为法律核心特征的观点,目的这个概念所具有的含混性始终都是导致观点分歧和冲突的持续根源。如果‘目的’指的是特定行动的具体且可预见的结果,那么边沁的特定论功利主义(the particularistic utilitarianism)就肯定错了。但是,如果我们把这样一种旨向纳入‘目的’的含义之中,即旨在实现一些条件,而这些条件则有助益于形成那种特定内容无从预见的抽象秩序,那么康德对于法律目的的否定,只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的,但是对于整个规则系统来说,康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而,休谟则强调指出,我们应当关注整个法律系统的功能,而毋须考虑具体效用;休谟的这个洞见当使此后的论者不再受困于这种混淆”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 113.

112、Hayek,Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, p.4.

113、同上, p.4.

114、同上, p. 21.

115、同上, p. 31.

116、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.168.此外,哈耶克还认为“内部规则”所具有的这一“目的独立性”,最为明确地得到了休谟的阐发,并在此后得到了康德最为系统的论述。关于休谟的观点,可以参见D. Hume, “An enquiry concerning the principles of Morals", in Essays, Moral, Political, and Literary, ed., T. H. Green and T. H. Grose, London, 1875,vol. II, p.237(转引自Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 113); 而关于康德的观点,最精彩的分析则可以参见Mary Gregor, Laws of Freedom, Oxford, 1963.

117、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.123.

118、同上, pp. 36-37. 关于内部规则的否定性问题,哈耶克在讨论内部规则的正义观的时候更是明确地指出了这一否定特性的核心要点:“第一,正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义,而不适用于任何事态……;第二,正义规则在本质上具有禁令的性质,或换言之,非正义乃是真正的基本概念,而且正当行为规则的目标就是防阻非正当的行动;第三,所欲防阻的非正义乃是对一个人的同胞的确获保障的领域的侵犯,而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的;第四,这些本身为否定性的正当行为规则可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”,见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.166;而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论,请参见同上,pp.167-168。

119、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 35-36.但是哈耶克也指出,只有极少的内部规则不是否定性的,例如在公海上救险的义务以及父母对子女的责任等,参见同上,p. 36。

120、这个问题极为重要,因为它涉及到哈耶克反对权利论证方式所赖以为基的先验论的观点。哈耶克指出,“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题:究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……,哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……;但是需要指出的是,就所有这类问题的解决而言,只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说,根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第197页。

121、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press,1976, p. 37.

122、参见同上, p. 38. 关于这个问题,哈耶克还指出,“法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁,而只是使人们有可能确认个人在法律规则所划定的限度内的行动所决定的那些边界,但是值得指出的是,这些法律规则的特定内容则是由诸多其他情势所决定的……。法律规则的目的,只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干扰;它们本身并不能确定,从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 108.

123、Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 158-159n.4.

124、哈耶克在“政治思想中的语言混乱”一文的第三节“A Digression on Articulated and Non-articulated Rules”中对这个论说做了详尽的阐释,并且明确指出,对“未阐明的规则与阐明的规则”进行界分,要比法理学中通常为人们所熟知的对“成文法与不成文法”的界分和对“习惯法与制定法”的界分重要得多,因为“不成文法”或“习惯法”常常是以一种明确阐明了的文字规则形式传演下来的,所以它们与“成文法”在行动者“知道”它们的意义上的差别,就显然没有“阐明的规则”与“未阐明的规则”之间的区别那么大,参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 81-82;又请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 165, n.16

125、参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 81-82.

126、同上, pp.8-9.

127、哈耶克关于“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”的论说,依我个人对他的知识观的研究所见,实乃源出于他的知识观中“默会知识”优位于“理论知识”的观点并且是以此为基础的,并且是经由把这一默会知识首位性的命题与他在1960年发表的《自由秩序原理》和1962年发表的更为重要的“规则,认知和可知性”(Rules, Perception and Intelligibility)这篇著名论文中开始创建的“无知观”结合起来而把探究的范围扩大到了诸如工作活动、文化传统、制度或社会行为规则等这样一些社会活动题域的;关于这个问题的详尽讨论,请参见拙著,《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第105-138页。

128、参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.81-82.

129、参见同上, p.81.值得注意的是,尽管哈耶克明确主张“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”,但是他并不因此而认为应当放弃立法,一如他在讨论Bruno Leoni的观点时所指出的,“即使是在现代社会,法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程;关于此一主张的理由,已故的Bruno Leoni在其所著Freedom and the Law (Princeton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是,虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说,是一服有效的解毒剂,但是它却未能使我相信,甚至在他主要关注的私法领域里,我们也能够完全否弃立法”(Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.168, n.35);因为“以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实,并不能证明它将永远是善法,甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此,它也就不意味着我们能够完全否弃立法”(同上, p. 88);而关于普通法之所以需要立法加以修正的更为具体的理由,还可以参见同上,pp. 88-89。

130、Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p.9.

131、关于哈耶克所提出的支持“阐明的规则与未阐明的规则”之论说的三个论辩,可以参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 43-46; R. Kley, Hayeks Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, pp.70-73.

132、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 43;关于这个问题,又请参见哈耶克在《自由秩序原理》中所做的阐释,“在动物界,也存在着一定程度的秩序,以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况;这种秩序常常产生于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带遭遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的;当然,这种规则并非为每只野兽所明确知道,只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明,甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。

133、同上, p. 18.

134、、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 45;例如哈耶克在“Rules, Perception and Intelligibility”的著名论文中就给出了这么一个极富启发意义的例证,“那些并不知道语法规则但却说出符合语法的话的孩子,不仅能够理解其他人经由遵循语法规则而表达出来的各种意思,而且还有能力对其他人的言谈中所存在的语法错误进行纠正”,同上,1967, p. 45.

135、关于哈耶克所达致的这两个理论命题对于我们理解他的法律理论的意义,我们也可以从N. Barry的评论文字中见出:“哈耶克在过去20多年关于社会哲学的论述,主要集中在法律理论方面。他对法律的性质进行了阐释,并将法律哲学与其思想的其他方面结合了起来,最为典型的便是社会科学的方法论与正义理论。哈耶克这些研究的最终目的乃是要把法律现象正确地置于一个自由社会得以存在的必要条件的语境之中”,见N. Barry, Hayek's Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p. 76。

126、Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 23.

137、参见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics,Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 96-97. 哈耶克指出,“至此,我们的论辩完全是立基于下述不争的假设之上的,即我们在事实上无力阐释全部支配我们观念和行动的规则。我们还必须考虑这样一个问题,即人们是否可以想像我们当有能力以语言的方式描述所有(或者至少是我们喜欢的任何一项)规则,或者心智活动是否必须始终受某些我们在原则上无力阐释的规则的指导。如果结果表明人们基本上不可能陈述或传播支配我们行动的全部规则……,那么这就意味着我们可能的明确知识的内在限度,而且尤其意味着充分解释我们自己的复杂心智的不可能性”(同上, p. 60);哈耶克甚至还指出,“一般而言,人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的,而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯,通常也是无知的”(哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第26页);可见,哈耶克在这里所确立的乃是行动者在选择遵循社会行为规则方面的无知的观点。关于这个问题的详尽讨论,请参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第30-31页。

138、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 11. 又请参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第32-40页。

139、一如布坎南所指出的,哈耶克乃是一个文化进化论者;他认为,文化进化业已形成或产生了非本能行为的抽象规则,人们一直依靠这些抽象规则生活,但却并不理解这些规则。这些规则显然反对人的本能倾向,但是人们依据个人理性也无力评价和理解这些规则的作用方式,参见布坎南,《自由、市场与国家》,平新乔等译,上海三联书店1989年版,第115页;同时又请参见哈耶克:《不幸的观念:社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第24页。

140、Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92。

141、Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.19.我在《自由与秩序》一书(第35页)中也指出,“更加具体地说,这些规则之所以得到发展,一是‘因为实施它们的群体更为成功并取代了其他群体’(Hayek, 同上, p.18.);二是因为这些群体‘比其他群体更繁荣并发展起来’(Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Political Order of a Free People (III), 1979, p.161.);三是‘因为它们使那些实施它们的群体能够繁演生殖更成功并包容群体外的人’(哈耶克:《不幸的观念》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第16页)。因此,对较为有效的规则的采纳,并不产生于人的理性选择,而是‘通过选择的过程演化生成于他们所生活的社会之中’(Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.11. );哈耶克甚至指出,‘我们几乎不能被认为是选择了它们;毋宁说,是这些约束选择了我们。它们使我们能够得以生存’(哈耶克:《不幸的观念》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页)”。

142、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 48-53.

143上,pp.50-51.

144、同上,p. 51.

145、参见同上,pp. 51-52. 特别需要强调的是,哈耶克指出,“一个群体中的整个行动秩序,远不只是个人行动中可遵循的常规性的总和,而且也不能化约成这些常规性”(Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 71),因为“对于整体之存在的至关重要的那些关系的存在,并不能由部分间的互动得到完全的说明,而只能由它们与个别部分和整体构成的那个外部世界之间的互动给出说明”(同上)。

146、参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.81-82.

147、参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 59-60.

148、参见同上,p.60. 哈耶克还指出,“那些型构社会秩序的观点和意见,以及由此而产生的社会秩序本身,都不依赖于任何人的决定,而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更;在这个意义上讲,它们必须被认为是一种客观存在的事实”(同上,p. 60);而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式,也因此是客观给定的,而“这意味着那些努力发现‘自然’(即非设计)给定的东西的人,要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人,更加趋近真相,进而也就更‘科学’”,见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 103。

149、关于哈耶克这一涉及到哲学本体论的转换,我曾经在“知与无知的知识观”一文中指出,“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换,还在更深的层面上表现出Fleetwood所尖锐指出的哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换,亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实体性本体论的转换(参见S. Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, London and New York: Routledge, 1995, pp. 1-20.)。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序,那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的‘一般性的抽象规则’的存在”;参见拙著:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第86页。

150、关于哈耶克的法治观问题,极为繁复,其间至少经历了从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化过程,为此英国当代自由主义哲学家J. Gray称哈耶克的法治观为“普通法法治国”(a common-law Rechtsstaat)理论(请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.69);而关于哈耶克“普通法法治国”的观点,这里可以套用经济学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时对他的“法治观”所做的较为简明的讨论,他认为哈耶克的“法治观”阐发了四个基本命题:“第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计;因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创制的;因此,法律通常来讲并不只是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治”,见Arthur Shenfield, “Fricedrich A.Hayek:Nobel Prizewinner”,in F. Machlup, ed., Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。

再者,需要指出的是,哈耶克法治观这一极为重要的转化,在部分上是由Bruno Leoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的Freedom and the Law一书(Los Angeles: Nash Publishing, 1961)促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论著中没有文字表明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴,而且该书也给予了他以新的观点;哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”(a little pamphlet)中提出这些问题(参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响,也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68-69; T. G. Palmer, “Freedom and the Law: A Comment on Professor Aranson's Article", Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer,1988, p.716, n.121; Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, London: Routledge, 1996, pp.87-92.

151、一般论者特别容易根据法律理论中的典型界分方式,因哈耶克的法律理论反对法律实证主义而将它归入自然法理论传统之中;这显然是在忽略了哈耶克对自然法理论所做的批判的情势下所达致的观点。为了说明这个问题,我在这里仅征引哈耶克本人的一段申明,“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路,因此不仅与法律实证主义毫无勾连,而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构,而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构。这种进路因此在任何意义上都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间,而是在一个维度上与任何一者都不相同,再者,这个维度还与自然法理论与法律实证主义彼此之不同的那个维度也不相同”(Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, p60);此外,我们还需要指出的是,哈耶克甚至认为法律实证主义是一种“意识形态”,为此他在1976年的著作中专门开辟一节以“法律实证主义的意识形态”为题对这个问题做了详尽的讨论,请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 44-47;再者,哈耶克所批判的自然法实际上是指17世纪占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”,而非一般意义上的自然法;关于这个问题,也请参见本文注释[75]。

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第42章 - 来自《永不瞑目》

这个旅程刚刚开始的时候,也许连欧阳天自己也没有想好确定的目的地。他们带着些盲目仓皇启程,登上了南去的列车。先是顺着铁轨一下子开到了山西,在省会太原和平遥古城喘息了三四天,又心神不定地向西走。在银川迟疑地停了一两日。复又向南,在一个凄风愁雨的早上,他们到了成都。  一路上肖童尽量装出随和与服从的外表,而内心里却度日如年。应该说,脱险的机会每天都有,却找不到能和庆春联络的一点时间,他也并不想就这样逃跑。当他的生命安全暂时不存在迫切的危险时,他又有些好大喜功,总想着会有一天在什么地方与庆春胜利会师,将欧阳天……去看看 

第十九章 狐狸与熊(1939.1—1939.8.24) - 来自《希特勒传》

(1)   希特勒在赫拉德欣宫宣布对波希米亚和摩拉维亚实行托管的当天,罗马尼亚大使便警告英国外交部,在今后数月内希特勒将占领罗马尼亚和匈牙利。不久,英国驻巴黎大使又发回一封令人大吃一惊的电报,更把伦敦仓促地重新制订对外政策的人们引入歧途。这封电报错误百出。因为,为了保密,它是由大使埃立克·菲普斯爵士亲手打印的。“希特勒自己的愿望”,他写道,“在戈林、希姆莱、里宾特洛甫、戈增尔和莱希瑙等人的支持下,是要在六七月间对大不列颠发动战争。”这个风大概是德国国内反希特勒集团放的,因为他们极力要挑起武装冲突。事实……去看看 

第十五篇 新旧官僚政治的推移与转化 - 来自《中国官僚政治研究》

一本篇讲中国现代官僚政治的第二阶段,即新旧官僚政治的推移接续阶段。“中华民国”的招牌由辛亥革命悬挂起来以后,其间虽曾由袁世凯称帝(张勋复辟未成)一度拆除下来,但很快又给悬挂上去。这表示中国人至少已很厌恶名义上的皇帝,同时也表示任何野心人物若非利令智昏不敢再以皇帝的名义自居了。可是我们一般的政治进步,却到此为止。古旧的专制官僚政治建筑上的冠饰虽被折落,那建筑却还腐朽而毫无生气地残存着。专制政体或专制官僚政治的历史交代一般是由议会政治来承续,这个过程无疑是非常缓慢而曲折的。市民的议会政治权力增大一……去看看 

第六章 朱德 - 来自《中共十大元老》

共和国第一元帅。   “天兵天将的后代”   在四川省仪陇县马鞍场一带的老人们中间,流传过一个神话故事:在远古的时候,有几位天神骑着天马路过这里,看见这一带土瘦民贫,饿殍遍野,便萌发恻隐之心,把他们随身带的粮食撒在地上,并且留下来一些天兵天将,让他们在这里帮助当地的老百姓耕种。因此老人们都说,马鞍场这一带是天神关注的地方,迟早有一天会变成稻菽成山的米粮川;居住在马鞍场一带的人,大都是天兵天将的后代,迟早有一天要出能人!   1886年12月1日,朱德就出生在这里。   朱家租种着地主丁邱川家的20亩地。一家大小14口人,为……去看看 

结束语 - 来自《政治改革与制度创新》

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