第三章 原则与权宜(下)

 《法律、立法与自由》

法律人在政治进化中的作用

现代社会进行刻意变革的主要工具乃是立法(legislation)。但是, 无论我们事先对每一单独的立法法案考虑得多么周全, 我们都绝不可能随心所欲地对整个法律系统(legal system as a whole)进行全面的重新设计, 或者说, 我们绝不可能依照一个自恰一致的设计方案对它做一番彻头彻尾的改造。法律制定必然是一个持续不断的过程;在这个过程中, 每一个步骤都会对我们下一步所能够或所必须做的事情产生一些我们在当时无法预料到的后果。一个法律系统的各个组成部分与其说是依照一种全涉性的整体观而进行彼此协调的, 倒不如说是通过前后相继地把一般性原则适用于特定的问题而逐步达致彼此协调的——我们在这里所说的一般性原则, 甚至常常不是以明确的方式为人们所知的, 而只是隐含于人们所采取的那些具体措施之中。对于那些以为有可能依照一个自恰一致的计划对大社会中的所有具体活动做出刻意安排的人来说, 下述事实当是一种催其清醒的警钟:即使对于整体秩序中的一部分(如法律系统)来说, 人们也无力证明他们有可能对它做出全面的刻意设计。在很大程度上讲, 法律的变化过程也许最为清楚地表明了支配性观念促成一种持续不断的变化过程的方式, 亦即依此方式产生的那些措施, 实是任何人在一开始都未曾欲求或不曾预见到的措施, 而是人们在一定的时候认为不可避免的措施。在这个过程中, 所采取的每一个步骤都是由这样一些问题所决定的, 即在人们把此前做出的判决所确立的(或蕴含于其间的)一些原则适用于他们在当时不曾预料到的情势的时候所发生的那些问题。这些由“法律的内在驱动力”(inner dynamics of the law)所弓I发的种种变化, 从整体上来说, 绝对不是任何人的意志的产物;而关于这一点, 实无特别神秘之处可言。

在这个过程中, 单个的法律人(lawer), 与其说是一个有意识的开创者, 不如说必定只是一个“不意识” 的工具(an unwittiing tool), 因为他只是他本人在整体上认识不到的一系列事件中的一个环节。不论他是作为一个法官还是作为一部制定法(a statute)的起草人, 那个一般观念之框架(亦即我们必须使他的判决或决策与之相符的那个一般性观念框架), 对他来说都是给定的, 因此他的任务也就是适用这些一般性的法律原则, 而不是对它们进行质疑。不论他如何关注他的判决或决策在未来的意义, 他都只能在所有其他为人们所公认的因而对他来说也是给定的法律原则的架构中对这些意义进行判断。当然, 事情本应当如此, 因为法律人努力使整个法律系统保持自恰一致性, 实是他进行法律思考和公正判决的实质之所在。

人们常常认为, 法律人0.3的职业偏好是保守的。[15]在某些情势中, 亦即当某些基本法律原则已为人们接受了很长一段时间的时候, 这些原则的确会支配整个法律系统、支配该法律系统的一般精神、并支配此一系统内部的每一项法律规则及法律规则的每一次适用。在这样的情势中, 法律系统就会保有巨大的内在稳定性。当一个法律人不得不对一项与法律系统中的其他规则不相符合的规则进行解释或予以适用的时候, 他都必须努力修正该项规则, 以使它与其他的规则协调起来。因此, 作为整体的法律从业者群体偶尔也可能会在事实上背弃立法者的意图, 而这不是因为他们不尊重法律, 相反, 这实是因为他们的技术导使他们优先考虑法律系统中仍具支配地位的部分, 而且还使他们经由把一个异常要素转化成一个与整个法律系统相和谐的要素而使它融入该法律系统之中。

然而, 当一种与绝大部分现行法律不相符合的一般法律哲学于晚近占据支配地位以后, 情势就完全不同了。同样的法律人, 经由同样的习惯和技术(而且一般来讲也是不意识的), 现在却变成了一股革命的力量:这一力量在彻底变革现行法律的方面极具效力, 一如他们以往全力维续这些法律一般。可见, 在一种情势下会致使法律稳定不变的那些力量, 却会在另一种情势中趋于加速法律的变化, 直至把整个法律系统改造到任何人都不可能预见或欲求的地步。然而值得注意的是, 有关这个过程是导致整个法律系统趋向于一种新的均衡还是使它趋于解体的问题, 将取决于新提出的法律哲学的性质。

我们生活于其间的就是这样一个依凭内在力量对法律进行变革的时代, 所以我们认为, 如果那些在当下指导此一法律变革过程的原则被允许按照它们的逻辑发展下去, 那么那个为我们所知道的作为个人自由之主要保障的法律就注定会消失。由于法律人都是实施其他人所提出的一般性观念的工具, 所以他们在组织规则观念的支配下也就变成了一种迫使个人服务于统治者之目的的机构的工具, 而不再是实施正义原则的工具。有关法律功能的新观点对法律思想的支配已经到了相当严重的地步, 亦即只要这些观点再持续适用下去, 那么个人行为规则的整个系统就会被改造成一个组织规则系统。

的确, 上述种种发展趋势引起了众多依旧主要关注那种有时被称之为“法律人的法律”(lawyer’s law)的规则的职业法律人的担忧;所谓“法律人的法律”, 亦就是一度被视为惟一的法律的那些正当行为规则。但是颇为遗憾的是, 法理学中的领导权, 在我们于上文所描述的那个发展过程中, 却已然从私法的从业者(practitioners of private law)那里旁落到了公法法律人的手中, 结果, 现今那些支配包括私法在内的所有法律之发展的哲学前设, 几乎全是由那些主要关注公法或政府组织规则的人士提出来的。

现代法律的发展在很大程度上是由错误的经济学支配的

需要指出的是, 如果我们为了这一事态而过多地责备法律人而不论及经济学家所应承担的责任, 将是不公正的。一如我们所知, 如果从事实际工作的法律人只适用他们所习得的而且他们有责任一以贯之予以适用的那些一般性法律原则, 那么一般来讲, 他们已经是很好地履行他们的职责了。只是在法律理论中, 亦即在对那些一般性原则的表述和阐释中, 有关一般性法律原则与一个可行的行动秩序之间的关系这个基本问题才会产生。对于一般性原则的表述和阐释来说, 如果要在可供选择的原则之间作出明智的选择, 那么对这种行动秩序的理解就会变得至关重要。然而, 在过去的两三个世代中, 指导法律哲学的恰恰不是对这种行动秩序之特征的理解, 而毋宁是对它的误解。

可以肯定地说, 至少在大卫·休谟和亚当·斯密(他们同时也是法律哲学家)的时代以后, 经济学家对法律规则系统之重要意义的认识就再也没有得到过发展, 尽管他们的论辩以一种默会的方式预设了法律规则系统的存在。他们不仅没有以一种能够对法律理论家极有助益的形式来阐释他们对自生自发秩序的认识, 反而极可能与那些法律人一样, 在不知不觉中对整个社会秩序从自生自发的状态转向组织的状态一事出力甚多。

只要我们对法律人就法律的特性在过去一百年中经历的巨大变化所做的一般解释进行考察, 前述的个中道理也就昭然若揭了。无论是在英国的法律文献还是在美国的法律文献中, 亦无论是在法国的法律文献还是在德国的法律文献中, 我们都可以发现那种把所谓的经济必然性 (economic necessities)视作是导使法律特性发生如此变化的原因的观点。对于经济学家来说, 阅读法律人对法律变化之原因所给出的解释, 多少是一种会令他们伤感的经验, 因为他们发现其前辈的一切罪恶也已降临到了他们的头上。对现代法律发展所给出的各种解释, 充满了有关“不可逆的强迫性力量”(irreversible compelling forces)和“不可避免的趋势”(inevitable tendencies)的说法或征引, 而这些力量和趋势则被认为是对法律进行特定变革提出的不可回避的要求。有关“所有的现代民主制度”采取了这种措施或采取了那种措施的事实, 竟也被征引来作为人们采取这些变化措施的明智性或必要性的证据。

这些解释都千篇一律地认定曾经存在过一个自由放任(laissez-faire)的时期, 而在这个时期中, 人们在改进法律框架以使市场的运行更具助益或对市场的结果予以救济的方面, 好像根本就没有做过努力。此外, 这些解释也都几无例外地把它们的论辩建立在那种认为自由企业的运作向来都不利于体力劳动者的奇谈怪论的基础之上, 并且还声称, 正是“早期的资本主义”或“自由主义”导致了工人阶级物质生活水平的下降。这一神话尽管与事实完全不相符合[16], 但却构成了我们这个时代的民间传说的一部分。然而, 实际的情况却是, 作为自由市场之发展的结果, 体力劳动的报酬在过去的一百五十年间得到了史无前例的提高。从另一个角度来看, 大多数当代法律哲学论著也都充满了陈词滥调, 它们或大肆宣称竞争具有自我毁灭的趋向, 或大谈特谈现代世界所日益增进的复杂程度创造了对“计划”的需求。这些陈词滥调实乃是三四十年前迷恋“计划”之高潮时期的产物, 因为在那个时期, 计划得到了人们的普遍接受, 然而它所具有的全权主义的意蕴却尚未得到明确的认识。

就传播这种错误的经济学而言, 在过去的一百年当中, 是否还存在比老一代法律人对年轻一代的法律人所给予的那种教导更具效力的方式, 的确是颇令人怀疑的。老一代法律人教导他们说, 无论做什么, 原本都“是必然的”;或者说, 正是如此这般的情势使得采取某些措施成了“不可避免的”。把立法机构对某个问题做出决策的事实视作该项决策属明智之举的证明, 似乎成了法律人的一种思维习惯。然而, 这意味着, 有关他们的努力是有益的还是有害的这个问题, 将取决于那些指导他们的先例是明智的还是愚蠢的;此外, 这也意味着, 他们虽有可能使昔日的智慧得以存续下去, 但也同样有可能使以往的错误得以存续下去。如果他们把可观察到的发展趋势接受为对他们的命令, 那么他们虽有可能成为一种新秩序的有意识的创造者, 但也同样有可能成为一种十足的工具, 而那些为他们所不理解的变化则正是经由作为这种工具的他们而产生出来的。在这种境况下, 我们极有必要在法律科学以外的其他学科中寻求判断发展趋势之可欲性的标准。

需要指出的是, 我们的上述说法并不意味着, 我们仅凭经济学就能够提供那些应当用来指导立法的原则——尽管经济观念不可避免地会产生影响, 但是人们也必定会因此而希望这样的影响来自于好的经济学而不是源出于有关经济发展的神话和传说的大杂烩;颇为遗憾的是, 这种神话和传说的大杂烩正在支配着当下的法律思想。我们的论点毋宁是说, 那些指导法律发展的原则和前设(precoceptions), 就其部分而言, 不可避免地源自于法律之外;此外, 也只有当这些原则和前设是以这样一种正确的观念为基础的时候, 它们才会是有助益的——我们在这里所说的正确观念, 所指的乃是有关大社会中的各种活动如何才能有效地形成秩序这个问题的正确观念。

法律人在社会进化中的作用以及决定他们行动的那种方式, 实是下述这个具有根本重要性的真实情势的最佳例证:即不论我们喜欢与否, 那些决定社会进化的决定性因素都将始终是高度抽象的而且也往往是人们在意识不及的状态下持有的有关何为确当而非有关特定目的或具体诉求的观念。与其说是人们有意识追求的目标, 不如说是他们对可允许的方法的意见, 决定了他们将要做的事情, 而且也决定了谁有权做这些事情。这就是研究社会事务的最伟大的学者们反复重申的但却始终为人们所忽略的重要观点, 即“尽管人们在很大程度上受着利益的支配, 但是即使是利益本身, 以及所有的人类事务, 也完全是由意见支配的。”[17]

这样的论点大都遭到了注重实践的人士的极度不信任, 而且也在很大程度上为居于支配地位的政治思想学派所忽略;这正如他们不相信, 那种被他们轻蔑地贬之为意识形态的论点, 对于那些自以为不受此种论点束缚的人所具有的支配力量, 甚至要比对那些有意识接受它的人的支配力量更大。然而需要强调的是, 在那些必定会对研究社会制度之进化的论者产生重大影响的因素当中, 最具影响的乃是这样一个事实, 即决定这些社会制度的关键因素, 绝不是那些有关它们即时性后果的善意或恶意, 而是裁定特定问题所赖以为基础的那些一般性前设。

当然, 抽象观念之所以具有力量, 在很大程度上是因为这样一个事实, 即这些抽象观念并不是作为理论而为人们有意识持有的, 而是被大多数人当成不证自明的且视作默会性前设(tacit presuppositions)的真理来接受的。然而, 思想观念所具有的这种支配性力量却很少得到人们的承认, 这在很大程度上是因为人们在主张这种观点的时候所采取的方式往往过于简单, 例如, 他们有时会宣称某个伟大的人有权要求一代又一代的人接受某些特定的观念。但是实际上, 究竟哪些观念将占据支配地位——人们在绝大多数情势下根本就不会意识到它们的存在, 乃取决于一个我们极难加以概括、甚至无力经由回顾而予以重构的缓慢且极为繁复的过程。当我们不得不承认下述事实的时候, 我们肯定是相当沮丧的, 即我们当下的决策乃是由人们在很早以前就提出的一些观念所决定的, 而这些观念乃是人们在一个极为久远巨偏僻的专门研究领域中提出的, 它们不仅是一般公众所不知道的, 而且就是那些最早阐发它们的人也不知道它们会导致什么样的后果;特别是当此后影响具体决策的因素不是对新事实的发现, 而是某个一般性的哲学观念的时候, 我们就会感到更加沮丧了。不仅是“凡夫俗子们”, 而且也包括那些专门领域中的专家, 都是在不加反思且笼而统之的情况下接受这些观点的;他们之所以如此行事, 完全是因为这些观点碰巧是“现代的”观点罢了。

我们必须认识到, 这个世界上许多最有害的行动的根源, 常常不是那些恶人, 而是那些品格高尚的理想主义者;更有甚者, 即使是全权主义这种野蛮状态的基础, 也是由那些高尚且善意的但却从不承认自己酿成的后果的学者奠定的。[18]真实的情况是, 特别是在法律领域, 某些具有指导意义的哲学前设已然促成了这样一种局面, 其间, 一些善意的理论家或法律理论家竟然构设出了所有有关全权秩序的基本观念;然而, 这些理论家直至今日仍在许多国家中受着高度的赞扬, 即使在自由的国度里亦是如此。

然而, 我们在这里所关注的, 与其说是过去, 不如说是当下。尽管全权主义政权在西方世界垮台了, 但是它们的基本观念却仍然在理论领域中不断扩大着它们的影响范围;这些观念的影响达到了极高的程度, 以至于要把法律系统完全改变成一个全权主义的法律系统的话, 如今所需要的就只是把这些已在理论领域中占据支配地位的观念落实到实践中去。

此种局面可以最为明确地见之于德国, 因为德国不仅在很大程度上为世界其他各国提供了那些导致全权主义政权之确立的哲学观念, 而且也是最早屈服于并堕落为由理论领域提出的那些观念所促成的全权体制的国家之一。尽管德国的老百姓极可能经由自己的亲身经历而彻底肃清了任何倾向于全权主义之明确形式的意识, 但是那些基本的哲学观念却只是退回到了理论领域, 并潜伏于那些严肃且极受尊重的学者的心中:除非他们及时地质疑并否弃这些观念, 否则它们就会随时冒出来再次控制或左右发展之进程。

就有关社会秩序之性质的哲学观念对法律发展产生影响的方式而言, 卡尔·施密特(Carl Schmitt)的理论可以说是此一方面最为凸显的例证或最为明确的陈述。施密特早在希特勒执政之前, 就已经把他的可怕的智能全都用到了打击各种形式的自由主义的方面[19];后来他成了希特勒的主要法律辩护者之一, 而且在今天的德国法律哲学家和公法学家中仍有着巨大的影响力;再者, 他所独有的那些术语不仅得到了德国社会主义者毫不犹豫的使用, 而且也得到了保守主义哲学家的信奉和采用。卡尔·施密特的核心信念认为, 一如他最后阐释的那样, 法律经由一个由立法当局的意志来裁定特定问题的“决定性的”阶段, 而逐渐从自由传统这种“规范性”思想提升到了一种“具体秩序之型构”(a ``concrete order formation'')的观念;当然, 这个发展过程涉及到“一种再解释, 亦即把内部规则(nomos)的理想重新解释成一种意指一具体秩序或共同体的整全性的法律观念”。[20]换言之, 法律不再由那些抽象规则构成, 而是要成为安排或组织的工具;就抽象规则而言, 它们能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对自生自发秩序的型构成为可能, 而就组织的工具来讲, 它们所旨在的则是迫使个人服务于具体的目的。因此, 在这种思潮中, 那些自组织的社会力量和法律在构造秩序的机制中所具有的作用, 已不再可能为人们所理解;而所有前述的法律发展状况, 正是这种施密特式的思潮所导致的一个不可避免的结果。

注释

1. 参见拙著, The Constitution of Liberty(London and Chlcago, 1960).

2. Adam Smith, Wealth of Nations, edited by E. Cannan(London, 1930). vol. 2, p. 184;亦请参见John Locke, Second Treatise on Government, edited by P. Laslett(Cambridge, 1960), section 22:"自由的含义所意指的是, 在规则未做规定的场合, 能够按照一个人自己的意志做一切事情"。

3. 参见A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion during the Nineteenth Century(London, 1914), p. 257: "国家进行干涉、特别是以立法的形式进行干涉所具有的有益效 果, 乃是直接的、即时性的、也可以说是明显的, 而这种干涉的恶果 则是渐进的和间接的, 并且是我们所看不到的。......因此, 多数人几 乎必然会以某种过分的偏爱来看待政府的干涉。这种天生的偏好只能 经由一个给定的社会里所存在的那种赞同个人自由的假定或定见而予 以抵制;而这就是有关放任自由(laissez-faire)的假定。"

与此相似, E, Küng在其所著Der Interventionismus(Bern, 1941, p. 360)一书中也指出, "大多数经济措施和政治措施所具有的良好且可欲的效果, 都会在它们实施以后很快就表现出来;而这些措施有时候所具有的长期且负面的效果则会在很久以后才表现出来。"

4. 一如约翰·杜威对美国知识分子所做的极具深远影响的那种说教;就此而言, 可参见他的论文''Force and coercion'', International Journal of Ethics, ⅹⅵ, 1916, 特别是p. 362:"不论强力的使用是否得到了正当性的论证......实质上都是一个达到目的的手段是否有效(包括经济)的问题"。
5. Benjamin Constant, ''De l' arbitraire'', in Oeuvres politiques, edited by C. Louandre(Paris, 1874), pp. 71 - 2.

6. Frederic Bastiat, Ce qu' On voit et ce qu' on ne voit pas en economie politique(Paris, 1850), 该论著的英文版可见于他的Selected Essays in Political Economy, edited by G, B. de Huszar(Princeton, 1964);而这乃是他最后一篇、也是他最精彩的一篇论著。

7. Carl Menger, Problems of Economics and Sociology, edited by L. Schneider(Urbana, Ⅲ. , 1963).

8. 参见W. Y. Elliott, The Pragmatic Revolt in Politics(New York, 1928).

9. 有关这些问题, 尤请参见R. A. Dahl and Chades Lindblom, Politics, Economics, and Welfare(New York, 1953), pp. 3 - 18, e. g. p. 16:"在西方世界, 理性行动的核心是技术而不是'主义'。无论是社会主义还是资本主义都死了。"而这恰恰是我们随波逐流的原因之所在。

10. London and Chicago, 1944.

11. 参见W. S. Jevoas所撰The State in Relation to Labor(London, 1882)一书的序言。

12. Herbert Spenter, Justice:Being Part Ⅳ of the Principles of Ethics (London, 1891), p. 44.

13. J. A. Schumpeter, History of Economic Analysis(New York, 1954), p. 394.

14. Adam Smith, 上引书, vol. Ⅰ, p. 435.

15. 例如, 可参见Max Weber, On Law in Economy and Society, edited by Max Rheinstein(Cambridge, Mass., 1954), p. 298.

16. 参见由我本人编辑和多位作者分别参加撰写的论文集, Capitalism and the Historians, (London and Chicago, 1953)。

17. David Hume, Essays, in Works Ⅲ, p. 125, 并请将此段文字与拙著The Constitution of Liberty第113页与第六章第14个注解所引用的J. S. Mill和Lord Keynes的两段话做一比较。现在也许还可以再加上一段由G. Mazzini所说的一段相似的话;我看到有人征引了这段话, 但却没有注明出处:"观念支配着世界及其事件。一场革命乃是一种观念从理论到实践所经历的演变。无论人们怎么说, 反正物质利益从未引起过、而且也永远不会引起一场革命。"

18. 因此, 即使拙著The Road to Sorfdom"很少把别的谬误归于我的论敌, 而只是把智识上的谬误归于我的论敌", 那么, 这也不像J. A. Schumpeter在对拙著所作评论(参见Journal of Political Economy, xiv, 1946)中善意指出的那样, 这是我"过分礼貌"了, 而毋宁是因为我对何者是决定性因素所持的深刻信念。

19. 作为卡尔·施密特的一个追随者, George Dahm在评论施密特的 Drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens(Hamburg, 1934)著作时, 在 Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, XCV, 1935, p. 181中写道, 所有施密特的著作"从一开始起就指向某种特定目的, 亦即否弃并打破自由法治国家, 并使之变成立法国家"。对施密特论著的最适当的评价, 乃是由 Jobannes Huizinga做出的, 请参见他的著作Homo Ludens(1944), 英译本 (London, 1947), p. 209: "就施密特对敌我原则所持的那种残忍且可悲的执迷而言, 我不知 道还有什么东西比这更悲惨、更深地悖离了人之理性的了。他的那种 不近人情的想法, 甚至在形式逻辑上都站不住脚。这是因为重要的并 不是战争而是和平。......惟有超越这种可笑的敌我关系, 人类才会过 上有尊严的生活。施密特的那种'严肃'性, 只会使我们回到野蛮状 态去。"

20. 参见Carl Schmitt, 上引书, p. 11以次。

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