第六章 外部规则:立法的法律

 《法律、立法与自由》

法官所奉行的标准是:一致性、平等性和可预见性;而立法者所奉行的标准则是:公平分享、社会功利和平等分配。——保罗·A·弗罗因德

立法发端于确立组织规则的必要性

虽然在政治理论中, 立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能, 但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与我们在前一章中所讨论的狭义上的法律无甚关系。对于现代议会之母(the Mother of Parliaments)即英国立法机构来说, 就更是如此了;英国立法机构诞生于这样一个国度, 在这里, 要比在其他地方更为长久的岁月中, 正当行为规则亦即普通法0.2, 一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪, 人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。[1]我们所谓的立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府[2], 也就是对一个组织进行指导——而确使正当行为规则得到遵守, 只是这个组织的目标之一。

一如我们所见, 正当行为规则无须是刻意制定的, 尽管人们渐渐学会了以刻意的方式改进或改变它们。与此相对照, 政府则是一个刻意的人为发明物;然而, 除了最为简单且最为原始的政府形式以外, 政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵。统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌, 并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会, 它也就要求拥有属于它自己的独特规则, 并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而, 这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征。政府机器所需要的规则就是组织规则;它们的目标有如下述:一、实现特定的目的;二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(posi-tive orders)进行补充;三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。这种组织规则附属于那些指定了应予追求的目的并为不同的机构规定了各种任务的特定命令。它们在某个特定情势中的适用, 不仅要取决于特定机构所承担的特定任务, 而且还要取决于政府的即时性目的。除此之外, 这些组织规则还必须建构一个有关命令的等级体系, 并根据这个等级体系来确定不同的办事机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权(discre-tion)的范围。

即使是对于一个除了实施正当行为规则以外不承担任何其他任务的组织来说, 以上所论也是适用的。甚至在这样一种组织当中, 即应当由它加以实施的正当行为规则在其间被认为是给定的组织当中, 也还需要有另一套规则来支配它的运转。在这个意义上讲, 有关程序的法律和有关建立法院组织的法律都是由组织规则构成的, 而不是由正当行为规则组成的。虽说这类组织规则的目的也是为了确保正义, 而且在其发展的早期阶段甚至还是为了实现一种有待“发现的”正义(从而对于实现正义来说, 处于早期发展阶段的这些组织规则或许要比那些已被明确阐明的正当行为规则更重要), 但是从逻辑上来讲, 它们仍然有别于正当行为规则。

但是, 就那种专为实施正义而建立起来的组织而言, 如果说人们在通常的情况下还很难对那些界定正当行为的规则与那些调整这种行为之实施的规则做出明确的界分——再者, 如果说正当行为规则也可能确实被界定为只是那些经由某种特定的程序才得以发现的规则——那么, 就政府机构逐渐承担起来的其他服务项目而言, 显而易见的是, 这些服务活动就必须受另一种规则的支配:这种规则所调整的是政府机构对于受托的物质资源和人力资源所拥有的那些权力, 但是它们却并不赋予这些政府机构以支配公民私人的权力。

即便是一个享有专制权力的统治者, 如果不制定一些一般性规则去处理细小且具体的事务, 也是不可能以那种事无巨细的方式统揽一切的。然而, 统治者的权力范围通常来讲并不是无限的, 而是由人们就他的权力所持有的普遍意见决定的。由于统治者有责任进行实施的法律被认为是一劳永逸给定的, 所以, 主要是在他所享有的其他权力的范围及适用方面, 他常常发现有必要寻求那些代表公民的机构的认同与支持。

因此, 甚至当内部规则被认为是给定的并或多或少是不可改变的时候, 统治者也常常需要为采取某些特殊措施而得到授权, 这是因为他想在实施这些措施的时候得到他的臣民的合作。在这些特殊措施当中, 最重要的可能是税收措施, 而且也正是由于统治者需要赢得人们对征税的认同, 议会机构应运而生了。[3]因此, 为了这个目的而建立起来的代议机构的首要关注点, 从一开始就是政府的事务, 而不是制定狭义上的法律, 尽管这些代议机构也可能被要求对业已公认的正当行为规则进行确认。然而需要指出的是, 由于实施法律被认为是政府的首要任务, 所以支配政府活动的所有的规则也就渐渐地自然而然地被冠以了同样的称谓——即“法律”。上述“合二为一” 的发展趋向很可能得到了政府的推波助澜, 因为政府也往往欲求把法律所必须获得的尊严和尊重同样地赋予它的组织规则。

法律与制定法:法律的实施与命令的执行

在英语当中, 没有任何一个术语能够明确地、毫不含混地把一种由权力机构制定、“确定”或“设定”的命令与那种在人们并不知道其渊源的情况下便为他们普遍认可的规则区别开来。有时候我们会说“颁布法”(enactment), 但是“制定法”(statute)这个更为人们熟悉的术语又常常被用来指称那些包含着多少有些一般性的规则的颁布法。[4]因此, 在本书的讨论过程中, 凡是在我们需要采用一个精准的术语对此加以描述的时候, 我们往往会征用一个希腊词thesis(即“外部规则”)来描述这种“被确定的”法律。

由于所有立法机关的主要活动都始终是对政府加以指导, 所以一般来讲, “对于法律人的法律(lawyer's law), 英国议会确实既无时间也无兴趣”。[5]如果这种做法的结果只是使法律人的法律为立法机关所忽视并且把它的发展工作交给了法院, 那原本也是无关宏旨的。但是事实并非如此, 因为这种做法实际上常常会使法律人的法律在议会裁定政府措施从而也是在服务于特定目的的过程中被附带地、甚至还是漫不经心地被改变了。立法机构对那些牵涉到内部规则所调整的问题所做的任何裁定, 都会改变或取代那种内部法律, 至少对于正在受理的案件是如此。作为一个治理或支配性机构, 立法机构不受任何法律的约束, 而且它对特定问题所做的决定也与一般性规则具有同等的效力, 并将取代任何一项这样的现存规则。

代议机构(representative assemblies)所通过的绝大多数决议, 当然并不确立正当行为规则, 而只是指导政府所采取的措施。在过去, 实际情况很可能一直都是这样的。[6]在1901年, 人们是这样谈论英国立法的, “在每年度的制定法汇编中, 有十分之九的内容是关于行政法的;而对过去四个世纪以来的General Acts的内容进行分析, 我们也很可能会发现相似的比例”。[7]

只要我们考虑一下“法律”在下述两种情形中所意指的东西之间存有多大的区别, 那么在那种用以指称内部规则的“法律”与用来表示从立法中产生的所有其他外部规则的“法律”之间所存在的含义差别, 就会极为明确地凸显出来。一项行为规则不可能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”。一个人可以遵循一项行为规则, 也可以强迫人们服从该项规则;但是, 一项行为规则的作用却只在于限定许可行动的范围, 而且通常也不决定一项特定的行动;它所规定的内容是永远未完成的, 亦即是说, 它始终是一项施于所有的人的常设性义务(a standing obligation)。不论何时, 只要我们说“贯彻一项法律”, 那么我们在这里所说的“法律”, 就不是意指一项内部规则, 而是一项外部规则, 亦即指定某人做特定事情的外部规则。因此, 颁布必须加以“执行”的法律的“立法者”与那些必须执行这些法律的人之间的关系, 完全不同于那种规定正当行为规则的立法者与那些必须遵守这些规则的人之间的关系;上述第一种规则只对我们称之为政府的组织的成员有约束力, 而第二种规则则会限定所有社会成员的许可行动的范围。适用法律并指导法律实施的法官, 并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的, 也不是在行政部门(the executive)必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。

立法机构通过的一项制定法(即外部规则)也许会具有一项内部规则所具有的全部属性, 而且, 如果一项制定法刻意仿效内部规则, 那么它就极有可能会具备这些属性。但是需要指出的是, 这种制定法却未必具备这些属性, 而且在需要立法的大多数情形中它也不可能具有这种特性。在本章的讨论中, 我们将只对那些并不是正当行为规则的颁布法或外部规则的内容做进一步的探究。正如法律实证主义者始终强调的那样, 能够被纳入一项制定法之中的东西, 的确是没有限制的。然而, 尽管这种“法律”必须由那些受托执行它的人来执行, 但是它却并不能因此而成为正当行为规则意义上的法律。

立法与权力分立理论

从“法律”一词具有的这种含混性中所产生的种种混淆, 在对权力分立(the separation of powers)0.3原则所展开的最早的讨论中就已经存在了。在这些讨论中, 当论者提到“立法” 的时候, 最初似乎完全是指制定普遍的正当行为规则。但是, 这种正当行为规则显然不是由行政机关予以“贯彻”的, 而是由法院在受理特定案件的时候把它们适用于这些讼案之中的;行政机关所必须予以贯彻的乃是法院的判决。只有就第二种意义上的法律而言, 亦即就那些并不确立普遍的行为规则但却向政府发号施令的颁布法而言, “行政机关”才必须贯彻立法机关的决议。因此, 在这里, “执行”(execution)并不是执行一项规则(这是毫无意义的), 而是执行由“立法机关”发布的命令。

从历史上看, “立法机关”这个术语与权力分立理论有着极为紧密的关系, 似乎也只是在论者最初提出权力分立这个理论以后, 该术语才得到了广泛的使用。即使在今天, 我们还常常可以听到这样一种说法, 即权力分立理论乃是因孟德斯鸠错误地解释了他那个时代的英国宪政而产生的;这种说法当然是错误的。尽管当时英国实际施行的宪政确实与权力分立原则不相符合, 但是毋庸置疑的是, 这个原则却在当时支配着英国的政治意见[8], 而且早在17世纪的大论战中就已逐步得到了人们的认可。就我们的讨论而言, 关键之处在于, 甚至在17世纪的那些讨论中, 人们就已经明确地认识到:把立法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义, 而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律, 那么立法这个术语也就毫无意义了。这个观点渐渐变得越来越明确, 有论者甚至把它表述为:“不仅要用一般的形式来表达法律, 而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内, 而不得干涉特定案件的审理工作”。[9] 1647年的《首项人民公约》(First Agreement of the People)就明确地规定道, “在所有制定出来的或有待制定的法律当中, 每个人都受着同样的约束, 而且, 不论一个人的职位、财产、身份、地位、出身或住地如何, 他都不能从其他人所服从的普通诉讼程序中得到豁免”。[10]再者, 在一份有关 1653年《政府约法》(the Instrument of Government)的“官方辩护书”(official defense)中, 权力分立也被描述成“自由和良善政府的大秘诀”。[11]虽然在17世纪, 人们试图把这一观念融入立宪政府(constitutional government)之中的各种努力都未能获得成功, 但是这个观念还是得到了越来越多的人士的认可, 就是约翰·洛克的观点也显然受到了此一观念的影响, 他指出:“立法权力机构应以一种特定的方式行事, ……[而且]那些操握此种权力的人士只应当制定一般性规则。他们应根据所颁布的业已确立的规则进行治理, 而不得在特定案件中因事因人而异”。[12]就是这个观点在18世纪成了英国的一种公认观念, 而孟德斯鸠正是由此一观念而导出了他对英国宪政的解释。只是到了19世纪, 这个信念才被动摇了, 因为当时所盛行的哲学激进论者(Philosophical Radicals)的观点, 尤其是边沁对一种全智全能的立法机关的诉求[13], 使得詹姆斯·穆勒(James Mill)把法律下的政府(a government under the law)这个理想替换成了由人民议会控制的政府(a government controlled by a popular assembly)这个理想, 而根据他的这个理想, 政府可以随心所欲地实施人民议会批准的任何特定行动。[14]

代议机构的政府职能

立基于前述的讨论, 我们可以说, 如果我们不想受“立法机关”这个术语的误导, 我们就必须牢记, 这个术语不过是人们赋予那种主要是作为代议政府(representative government)的工具而产生的机构的一种礼仪性称谓。显而易见, 现代立法机关乃源出于这样一些机构, 它们早在人们认为有可能刻意制定正当行为规则之前就已经存在了, 而且, 这种刻意制定正当行为规则的任务只是到了后来才委托给了那些在传统上担当着与此极为不同的任务的机构的。“立法机关”这个名词事实上是在17世纪中叶以后才出现的;需要指出的是, 当时人们用这个术语来指称既有的“被任命的机构”(constituted bodies, 即 P. A. 帕尔默所采用的那个极有助益的术语[15], 究竟是因为他们隐隐约约地认识到了权力分立的观念所致, 还是由于他们试图把那些主张有权控制政府的机构的任务限于制定一般性法律的努力未获成功所致, 似可存疑。但是, 不论真实情形究竟如何, 这些机构事实上却从未受到过这样的限制, 因此, “立法机关”也就变成了一个仅仅指称那些主要旨在指导或控制政府的代议机关的称谓。

人们为把那些“立法机关” 的任务限于制定狭义k的法律而做出的为数极少的尝试, 也是注定要失败的, 因为这种做法就是要把实际存在的惟一代议机构的任务限定在制定一般性规则的范围内, 而同时也就是要剥夺它们对政府大多数活动的控制权。这种努力的典范可见之于拿破仑一世所做的一段陈述;据称他是这样说的:[16]

不可能有人比我更尊重立法权的独立性了:但是立法并 不意味着撑控财政、批评行政或包揽在英国由议会所承担的 99理构造善法, 但是它必须尊重行政机关的独立性, 一如它欲 求自己的独立性受到尊重一样。
对立法机关之职能的这种看法, 当然与孟德斯鸠的权力分立观点相符合;这种观点也符合拿破仑的意图, 因为它能够把实际存在的惟一的人民代议机构的权力限定在制定一般性的正当行为规则的范围内, 进而剥夺这种机构对政府的所有控制权。出于同样的缘由, 这个观点也得到了其他一些人的青睐, 比如G. W. F. 黑格尔[17]、和较为晚近的W. 哈斯巴赫。[18]但是, 这个缘由却使这个观点无法得到任何主张人民政府或民主政府(popular or democratic government)的人士的接受。需要指出的是, 这些人士似乎只是出于另一个原因才感到运用“立法机关”这个称谓是颇具吸引力的, 具体言之, 这个原因就是此一称谓能够使他们为一个居于支配地位的政府机构(governmental body)要求一种无限的或“主权的”权力, 但是依照传统观点, 这种权力只能为制定狭义上的法律的机构所拥有。据此方式, 政府机构——其主要活动应当受到法律的约束——只须把它们的命令称之为“法律”, 便能够任意发号施令了。

然而, 我们必须认识到, 如果人们想要的是人民政府或代议政府的话, 那么, 那个实际存在的惟一的代议机构就不可能受到权力分立理想施于严格意义上的立法机关的那种约束。这种约束或限制未必意味着(但人们实际上却是这样认为的), 行使政府权力的代议机构除了受它自己制定的规则的制约以外可以不受任何其他法律的制约。实际上, 这种约束或限制原本意味着, 在履行纯粹的政府职能(governmental function)的时候, 代议机构要受到另一个机构所制定的一般性法律的限制, 而不论该机构是否同是代议机构或民主机构, 其最高权力乃源出于它对普遍行为规则的服从。在政府的下层机构中, 我们实际上拥有着各种各样的地区性或地方性代议机构, 它们在行动的过程中都受着它们不能改变的一般性规则的制约;据此, 我们没有理由认为那些指导政府的最高级别的代议机构就不应当服从这样的规则。的确, 只有通过这样的方式, 那个有关“法律下的政府”的理想才能够得到实现。

至此, 我想在继续我们的主要论辩之前, 先对“政府”(government)这个概念所具有的某种含混性做一简要讨论, 因为这对于理解我们下面的问题会有所帮助。尽管“政府”这个术语所涉及的极为广泛的活动在任何一个有序的社会中都是极为必要的或颇为可欲的, 但是它所具有的某些次要含义则不利于法律下的自由(freedom under the law)这个理想的实现。正如我们所见, “政府”一术语中含有两种不同从而必须加以区别的任务:一方面是实施普遍的正当行为规则, 而另一方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。

正是在涉及上述第二类活动的情况中, “政府”这个术语(该词的动词governing则更是如此)有着极具误导性的涵义。由一个政府来实施法律并指导或管理那些提供诸多其他服务的组织, 无疑是极为必要的;但是, 在通常的情况下, 这种必要性却并不意味着公民私人也有必要在下述的意义上受到支配, 即在政府为提供服务而管理那些交由它负责的人力资源和物质资源的那种意义上受到支配。今天, 人们常常会说政府“在管理国家”, 就好像整个社会是由政府掌控的一个组织似的。然而, 真正需要由政府提供的却主要是这样一些条件, 亦即为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。这些由社会成员以自生自发的方式展开的有序活动, 即便是在政府所掌控的全部活动都暂时停止的情况下, 也肯定能够并且会继续进行下去。当然, 在许多现代的国家里, 政府已然攫取了控制为数极多的基本服务的权力, 尤其是在交通与通讯领域方面的控制权, 以至于经济生活在政府控制的所有活动都停止的情况下会即刻蒙遭瘫痪。但是, 情势之所以变得如此, 并不是因为这些服务只能由政府提供, 而是因为政府夺取了提供这些服务的排他性权利。

私法与公法

普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别, 同私法(private law)与公法(public law)之间的区别密切相关, 有时候前者还明显等同于后者。[19]综上所述, 我们可以用这样一句话来概括:经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而, 人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者, 现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了:一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束, 而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则(purpose-directed rules)的约束, 甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里, 主要是在为所谓的“社会” 目标服务的过程中, 正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。

考虑到本书的宗旨, 我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别(而且在这样做的时候, 我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中;这种划分法与主流的盎格鲁-撒克逊的做法相一致, 而与欧洲大陆的做法相反对)。然而, 我们必须指出的是, “私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性, 因为它们与私人利益(private welfare)和公共利益(public welfare)之间的相似性, 很容易使人们错误地认为, 私法只服务于特定的个人利益, 而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释, 因为根据古罗马的定义, 私法所旨在实现的乃是个人利益, 而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。[20]然而, 只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语(亦即把它解释为政府组织所关注的东西), 也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益(general welfare)同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候, 那种认为惟有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。

那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点, 乃是对是非的完全颠倒, 因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点, 实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是, 对于每个人来说, 从而也是对于普遍利益来说, 自生自发的社会秩序为我们所提供的东西, 要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要, 只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障, 那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的;而且在很长一段时间中, 尤其是在中世纪, utilitas publica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而, 事实毋宁是, 作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务, 而私法则允许个人去追求他们各自的目的, 并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。

政府组织的法律, 并不是这样一种意义上的法律, 即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定, 而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来, 把这种法律称之为政府规章或政府细则(the regulations or by-laws of government), 可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的, 当然, 这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中, 这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则, 实是因这样一种情势所致, 即制定这些政府组织规章的权力机构, 同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”, 乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式, 政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。

就应予制定的规则之性质而言, 组织特定服务的任务所会产生的观念, 必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而, 正是由前一种任务所形成的那种态度, 最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则, 所以对一般立法原则进行思考的任务, 也就几乎完全落人了公法法律人(public lawyers)之手;这里需要指出的是, 这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家, 他们往往对“法律人的法律”(lawyer's law)不屑一顾, 所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人(lawyers)。在现代社会中, 正是这些人几乎完全支配了法律哲学, 也正是这些人, 通过为所有的法律思想提供概念框架(the conceptual framework)并通过他们对司法判决的影响, 而深深地影响了私法。法理学, 尤其是欧洲大陆的法理学, 也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控;这个事实不仅是法律实证主义(它在私法领域中毫无意义可言)得势的主要原因, 而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。

宪法性法律

首先, 宪法性法律(constitutional law或 the laws of the constitution)中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则, 都属于我们在习惯上称之为“法律”但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是“最高级”的法律类型, 享有一种特殊的尊严, 或者说, 与其他法律相比较, 它们应享有更多的尊崇。需要指出的是, 尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题, 但是, 更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构(superstructure), 而不是像论者们通常所做的那样, 把它们视作所有其他法律的渊源。

人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性, 其原因乃在于:由于人们必须就它们达成正式共识, 所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。一如我们所知, 在近代, 宪法性法律通常是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的。因此, 人们认为它们是有意识协议的结果;当然, 这里还存在着另外两个原因:一是它们结束了长期的战争, 二是人们常常以庄严的方式宣誓要遵循它们:如果有人违反构成它们的原则, 就会引发局部冲突甚或内战。此外, 这些宪法性法律往往还是最早把平等的公民权利赋予当时仍在受压迫的人数众多的阶级的文献。

然而, 所有这一切都无法改变这样一个事实, 即一部宪法, 从根本上来说, 乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构, 其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”(primary)[ 21], 亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性, 但是需要指出的是, 该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一种工具, 以确保法律和秩序, 且为提供其他服务创制了一系列机构, 但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出, “公法易逝, 而私法长存”[22];事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候, 大多数正当行为规则, 亦即私法和刑法, 却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合, 事实亦是如此。然而, 事实之所以如此, 实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期, 才能够获得其臣民的效忠, 并由此而获得“合法性”。

甚至当一部宪法(在确定政府不同机构的权力时)限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候, 而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候, 这种对正当行为规则所做的界定本身, 也不是一项正当行为规则。它只是构成了H. L. A. 哈特所说的“识别规则” (a rule of recognition)[ 23], 亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则;但是, 它本身却不是一项正当行为规则。再者, 单靠识别规则所做出的这种界定, 也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南, 但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样, 它也会被证明为是不充分的, 而且法官也可能不得不超越(或限制)它所使用的语词的字面含义。

在公法诸种法律当中, 人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面, 可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为, 宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律;但是, 对于大多数研究宪法的论者来说, 我们的这个论点简直是荒谬绝伦的, 因此不值得加以考虑。的确, 正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力, 亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”(或“实体的”)法律(law in the ``material'' or ``substantive'' sense)与纯粹“形式”意义上的法律(law in the merely ``formal'' sense)进行界分的努力, 未能达致任何结果;这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论, 即根据任何一种合理的界分原则, 宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。[24]

财政立法

正当行为规则与其他立法规则之间的区别表现得最为凸显的领域, 乃是代议机构进行“立法”的最早的那个领域, 亦即财政立法领域(financial legislation);因此, 人们也正是在这个领域中早早认识到了涉及财政的“政治法律”(political law)乃是某种不同于“司法法律”(juridical laws)的东西。在这个领域中, 人们确实需要对授权支出与确定不同的个人和不同的群体承担税额的方式进行界分, 这一点极为重要, 尽管很棘手。但是, 有一点却是颇为明显的, 即从总体上来看, 政府的一项预算实际上就是某个组织的一项行动计划, 因为它把做特定事情的权力赋予了特定的机构, 而不是对正当行为规则所做的一种陈述。事实上, 一项预算的大部分内容, 就它所涉及的开支项目来看, 根本就不会含有任何规则[25], 而只会包含一些指令:它们所涉及的乃是政府掌握的资源应予达致的目的和应予采取的使用方式。即使是那些曾在上个世纪竭力宣称公法具有他们所谓的“实质意义的法律”的特征的德国学者, 也不得不在这里止步, 而且只得承认政府预算无论如何无法被归在“实质意义的法律”的名目之下。批准这样一种政府行动计划的代议机构, 显然不是在人们所理解的立法机关的意义上(比如根据权力分立观念所理解的那种立法机关的意义上)作为立法机关行事的, 而是作为向行政机关发布它必须予以执行的命令的最高政府机构行事的。

这并不是说, 在所有那些由“立法机关”的指令所支配的行动中, 政府就不应当以某种与其他任何个人或机构所采取的相同的方式去服从一般性的正当行为规则;当然, 这更不意味着, 我们不应当要求政府去尊重由那些正当行为规则所界定的私域(private domains)。有人认为, 对政府所发布的那些指令, 由于也被称为法律, 所以可以取代或修正那些适用于所有的人的一般性规则;毋庸置疑, 正是这种观点是我们应当通过明确界分两种“法律”而予以防阻的主要危险。如果我们从预算的开支维度转向它的岁入维度来看, 上述问题就凸显出来了。对某个特定年度经由税收而筹集的整个岁入所做的决定, 仍然是一个须受特定情势支配的特定决定——尽管我们切实知道, 多数愿意承担的税额是否可以强加给不愿承担此一税额的少数的情势, 或者如何在不同的个人和群体当中分配一给定的总税额的情势, 都会引发有关正义的问题。正是在这里, 个人的义务也应当由一般性规则来支配, 而不论所确定的特定的支出数额有多大;这就是说, 个人的义务确实应当由一般性规则来决定, 而这些规则对于必须决定开支问题的人来说, 则应当是给定的且不得更改的。我们对那种先行确定开支尔后再考虑由谁来承担税额的制度太过熟悉了, 以至于我们很难认识到, 这种制度与那个把一切强制都限于实施正当行为规则的基本原则之间存在着多么严重的冲突。

行政法与警察权力

然而, 一如我们所知, 在所谓的公法当中, 最大的部分乃是由行政法(administrative law)构成的;所谓行政法, 乃是指那些调整各种政府机构之活动的规则。仅就这些规则致力于确定政府机构借以使用由它们支配的人力资源和物质资源的方式来看, 它们显然是组织规则, 而且与任何庞大组织都会需要的那些规则极为相似。它们之所以具有特殊意义, 只是因为它们所指向适用的那些人对公众负有说明的义务。然而值得我们注意的是, “行政法”这个术语, 还被人们在另外两种意义上加以使用。

首先, 该术语被人们用来指称那些由行政机构制定的规章, 而这些规章不仅对这些机构的官员具有约束力, 而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见, 这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲, 是极为必要的, 但是它们却往往会超出这个范围, 并对那些界分私域的一般性规则构成补充。在对这些一般性规则进行补充的时候, 那些行政规章构成了委托立法(delegated legislation);而且人们可能有充分的理由把一部分这样的规则交由地区性或地方性机构去决定。有关这种规则的制定权是应当只委托给代议机构还是也可以委托给行政机构的问题, 虽说极为重要, 但是却与我们这里的讨论无甚关系。与我们此处讨论相关的只是这样一个问题, 即在行使此种权力的时候, “行政立法”(administrative legislation)也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。

其次, “行政法”这个术语还被人们进一步用来指称“对人和对财产进行支配的行政权力”, 但是这些权力并不是由普遍的正当行为规则构成的, 而是旨在实现特定且可预见的结果的, 从而也就必然地涉及到差别待遇和自由裁量(discrimination and discretion)的问题。正是这种意义上的行政法与“法律下的自由”的观念发生了冲突。然而, 在英语世界的法律传统中, 人们在过去一般都持有这样一种假定, 即在与公民个人打交道的过程中, 行政当局与任何公民个人一样, 也受一般性法律(普通法或制定法)规则的约束, 而且也受普通法院的管辖。只是就上述那种旨在实现特定且可预见的结果的行政法而言, 亦即就那种不同于适用于政府机构与公民间关系的法律的行政法而言, A. V. 戴雪甚至到本世纪初还能够宣称, 这种行政法在大不列颠是不存在的[26]——尽管早在戴雪说这番话的20年以前, 一些外国论者就已经撰写出了有关我们前述的那种既约束行政官员又约束公民个人的行政规章之意义上的英国行政法的长篇论著了。[27]

随着政府向公民提供的服务日益增多, 人们也显然越来越需要调整这些服务之使用的规章。政府在为人们提供公共道路和其他公共场所方面的行为, 是无法通过划定个人领域的方式加以调整的, 而只有通过一些由各种有关如何方便使用这些公共场所的因素所决定的规则才能得到调整。尽管为人们使用这些公众设施而制定的那些规则, 也要服从正义的要求(主要是指它们应当对每个人都平等适用), 但是它们并不旨在实现正义。政府在制定这些规则的时候必须是公正的, 然而应当遵循这些规则的人则无须是公正的。因此, 那种要求我们靠左行驶或靠右行驶的“交通规则”(the rule of the road), 虽说经常被人们作为一般性规则的例证而加以征引, 然而它们却并不是真正的正当行为规则的范例。[28]就像其他有关公共设施之使用的规则一样, 这种交通规则也应当对每个人都平等适用, 或者, 至少要旨在保障每个使用者都能够获得同等的益处;但是需要指出的是, 这种规则并不界定正当行为。

为人们使用公共场所或制度性设施而制定的这些规章, 乃是一些旨在实现特定结果的规则;如果这些规章意在为“普遍利益”服务, 那么它们就不应当以造福特定群体的利益为目标。当然, 它们也可以要求给予政府机构以具体指导的权力, 而这可以显见于交通规则的情形。当警察被赋予权力以采取某些为维护公共秩序所必需的措施的时候, 这在根本上是指那种确使公共场所行为有序的权力——因为在这些公共场所中, 个人不能够享有他在私域中所能确获保障的那么多自由;例如, 为了确保交通畅通无阻, 就可能需要警察采取特别措施。现在, 人们一般都赋予了政府(大多数情况下是指地方政府)以维护公共设施正常运转的职责, 但是它所采取的方式则必须是那种能够使公众最为有效地使用它们以实现其各自目的的方式。

然而, 人们在这个问题上却始终存在着这样一种倾向, 即他们不仅趋向于把“公共场所”(public places)解释成政府为公众所提供的设施, 而且也解释成公众聚合的任何场所, 即使它们是为了商业目的而开办的:如百货大楼、工厂、剧院、体育场馆等等。尽管毋庸置疑的是, 人们需要有一般性规则来确保这些场所的使用者的安全与健康, 但是, 由此断言为了实现这个目的就需要有一种自由裁量的“警察权力”(a discretionary police power), 却并不是显见不争的。举例而言, 只要法治这个基本理想仍然受到尊重, 那么, “英国工厂立法(British Factory Legislation)就仍有可能在实践中完全依赖一般性规则(尽管在很大程度上讲, 它们是以行政规章的形式加以制定的)”。[29]这一点可以说极为重要。

政策性“措施”

一如我们所知, 在政府所致力于提供的那些特定服务当中, 大多数服务项目都在晚近渐渐地被人们视作是经济系统的“基础结构”(infrastructure);在这种场合, 有关这种服务往往旨在达致特定结果的事实, 引发了诸多棘手的问题。这种类型的特定行动通常都被称之为政策性“措施”(measures of policy;特别需要指出的是, 欧洲大陆的论者所采用的相对应的术语是measures或Massnahmen);当然, 我们在“政策性措施”这个小标题下对上述棘手问题中的某些问题展开讨论, 也是相当方便易行的。一如某个论者所确当指出的, 此处的关键要点乃在于, 绝不可能存在像法律面前人人平等(equality before the law)那样的“措施面前人人平等”(equality before a measure)。[30]此一关键要点所意指的是, 绝大多数这种措施都是“有旨向的”, 这就是说, 尽管这些措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的服务付酬的人身上, 但是, 它们仍旧只是对某个多少能够被明确辨别出来的群体有利, 而不是平等地有利于每一个公民。政府所提供的大多数服务, 除了实施正当行为规则以外, 很可能都属于这类政策性措施。这些政策性措施所引发的问题, 只能够通过把大多数这种服务都交给地方政府或为具体目的而设立的地区性特别行政机构(诸如水利委员会这类机构)去管理的方式而得到部分的解决。

用公共资金来支付那些只对一部分出资者有利的服务所需的 费用, 通常只有在其他人认识到他们自己的其他要求也会以同样的方式得到满足的时候, 才会得到他们的同意, 因为只有这样, 承担的费用与得到的利益之间才可能达致大体的平衡。在讨论如何提供那种受益人大致可以确定的服务的过程中, 特定的利益群体常常会发生冲突, 而且也只有凭靠妥协才可能达致协议——这种情况与我们讨论旨在实现抽象秩序的一般性行为规则时所发生的情况颇为不同;这是因为:这种抽象秩序的益处在很大程度上是不可预见的。因此, 极为重要的是, 那些负责这些事务的权力机构, 即便是民主机构或代议机构, 也应当在决定特定服务的时候受一般性行为规则的约束, 而不得“因事态的演化而随时改写游戏规则”。[31]

所谓行政措施(administrative measures), 我们通常所指的是那种为可以辨别的群体提供某些服务而支配或运用特定资源的措施。在这个意义上讲, 建立学校或卫生服务系统、为特定的行业或职业提供财政资助或其他援助、或者对诸如政府经由垄断货币发行而拥有的那些手段的运用, 都是政策性措施。显而易见, 就这种政策性措施而言, 在提供一些供不确定的任何人为了未知的目的而使用的设施与提供一些以期对特定群体有助益的设施这二者之间的区别, 便成了一种程度上的区别:当然, 在这两个极端的类型之间, 还存在着许多居间性的状态。毋庸置疑, 如果政府成了许多基本服务的排他性提供者, 那么它就能够通过确定这些服务的特征以及提供这些服务的条件的方式而对市场秩序的实质性内容施以巨大的影响。因此, 这里的重要问题在于:应当对这种“公共部门”的规模进行限制, 并要求政府对它所提供的各种服务进行协调, 从而使这些服务对特定群体所具有的影响无法成为可预见的东西。一如我们将在下文中所见的那样, 出于同样的原因, 还有另一个问题也极为重要, 即除了实施正当行为规则以外, 政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力, 因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下阻止其他机构提供与之同样的服务, 尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。

通过“社会”立法把私法转换成公法

如果说, 在过去一百年的岁月中, 有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃, 那么, 这也主要是为了实现那些被称为“社会的” 目的而造成的。然而, 这里所使用的“社会的”(social)一词, 却涵盖了各种概念, 所以必须仔细加以甄别。

首先, 这个术语主要是指取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视, 当然, 这些差别待遇或歧视之所以得到确立, 实是因为地主、雇主、债权人等群体曾对这种法律的制定施加过较大的影响。然而, 这并不意味着, 惟一的替代方式就只是转而偏袒在过去受到不公平待遇的阶级;而且这也不意味着, 法律根据同样的原则对双方当事人一视同仁的“中间性”立场(a ``mean'' position)就一定不存在。这种意义上的平等待遇, 与那个把这种一般性规则适用于某种特定情形是否会导致某些较有利于一个群体的结果的问题毫无干系, 这是因为正义并不关注各种交易的结果, 而只关注交易本身是否公平。正当行为规则无法改变这样一个事实, 即在双方的行为都完全正当的情况下, 某些国家中较低的劳动生产率会导致这样一种局面, 其间, 所有的人经由就业而得到的工资待遇会非常低(而与此同时, 资本回报则会非常高), 再者, 也只有通过使某些人根本找不到工作的手段, 才能确使其他人得到较高的工资。

我们还将在下文中看到, 此种情境中的正义只能意味着那种在没有欺骗、欺诈或暴力的情况下由自由市场所确定的工资或价格;而且也只能意味着, 在这个使我们能够有意义地讨论公正的工资或价格的惟一意义上讲, 一项完全公正的交易也许确实会使交易一方从中获益极少, 而使另一方从中获益极多。古典自由主义(classical liberalism)乃是以这样一种信念为基础的, 即社会中存在着可以被人们发现的具有普遍适用性的正当行为原则, 而且不论它们的适用对特定群体会产生什么影响, 它们都可以被认为是公正的。

其次, “社会立法”(social legislation)也可以意指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。的确, 一个健全的社会会决定为某些少数群体提供这种由政府担当的服务——当然, 这种做法或者是基于道德的根据, 或者是作为一种保障性措施以应对那种有可能影响任何人的偶然事件。虽说提供这样的服务增加了征税的必要性, 但是这些税款却可以根据统一的原则加以征收;除此之外, 就这些得到人们认同的公共目标所需的费用而设定的纳税的义务, 也可以根据一般性行为规则的观念进行确认。然而需要强调指出的是, 这丝毫都不会使公民个人成为行政的对象, 因为公民个人在履行其上述义务的过程中仍然可以为了实现自己的目标而自由地运用自己的知识, 而不必为一个组织的目的服务。

然而, 还有第三种“社会的”立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受“社会正义”之幻想(the will-o-the-wisp)的激励而做出的这些努力, 使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)一步一步地变成了目的依附的(purpose-dependent)组织规则(或公法规则)。对“社会正义”(social justice)的这种追求, 使得政府有必要把公民及其财产当成行政的对象, 旨在使特定群体确获特定的结果。如果立法的目的是使特定的劳工群体获得较高的工资, 或使小农场主获得较高的收入, 或使城市贫民得到较好的居住条件, 那么通过改进一般性行为规则的方式是不可能实现上述目的的。

这种趋向于法律“社会化”(``socialization'' of the law)的努力, 于数个世代之中, 在大多数西方国家里一直在不断地发生, 甚至毁损了普遍的行为规则所特有的属性, 即在同样的规则面前人人都是平等的。这种社会立法的历史, 以Sozialpolitik的名义发端于上一个世纪的德国, 尔后传播到欧洲大陆和英国, 而在本世纪也传播到了美国;然而, 我们却无法在这里对这一历史进程做比较详尽的讨论。可以指出的是, 在这个历史进程中, 那些为了特定阶层的利益而制定特殊规则的重大事件主要包括:1906年的《英国劳资纠纷法案》(English Trade Disputes Act)——它赋予了工会以独享的特权[32], 以及美国最高法院在罗斯福新政时期的较早阶段所做的判决——这些判决承认立法机构在“保卫人民的根本利益”方面拥有无限的权力[33], 而这实际上是说, 只要是为了实现立法机关认为有助益的任何目的, 该立法机关便可以制定它所喜欢的任何法律。

然而, 此一发展进程走得最远而且其后果得到人们最彻底的接受并得到明确承认的国家, 依然是其发源地即德国。在德国, 有相当多的人早就认识到, 对这些社会目标的追求, 隐含着公法对私法的逐渐取代。再者, 法律领域中的社会主义思想领袖也确曾公开宣称, 旨在协调个人活动的私法将会逐渐为一种确定从属关系的公法所取代, 而且“对于一种社会的法律秩序来说, 私法只应当被认为是一个仅具暂时性质的且日益缩小的个人能动领域, 它暂时还残存于无所不涉的公法领域之中。”[34]在德国, 此一发展进程还受到了另一种延续下来的传统的大力促进;该传统在“主权和政权”(Hoheit and Herrschaft)之神秘性的基础上认为, 政府的权力从根本上讲是不受约束的;当然, 这个传统还可见之于这样一些观念, 例如:公民乃是行政的对象, 而且行政法“是专门调整行政国家与它在活动中所遇到的臣民间关系的法律”[35];尽管在当时的西方世界, 这些观念在很大程度上仍是难以理喻的。

关注政府的立法机关所具有的偏见

所有上述所会引发的问题, 将构成我们在本书第二卷中主要关注的问题。在这里, 我们只能对它们做一简要的讨论, 以揭示出那种把制定正当行为规则与指导政府机构混为一谈的做法为什么趋于逐渐把自生自发的社会秩序转变成组织的诸种原因。毋庸置疑, 关注组织问题的议会成员所会产生的思想倾向, 与主要关注真正意义上的立法问题的议会成员的态度会截然不同。而对于这个问题, 我们在这里也只能做一些初步的评论。

关注组织问题的议会, 不可避免地会越来越认为自己是一个不仅为独立运行的秩序提供某些服务、而且也像人们管理工厂或任何其他组织那样“管理国家”的机构。由于这种议会有权安排所有的事情, 所以它也就不能拒绝为任何事情承担责任。没有哪种特定的不满被认为是不能消除的;而由于在每个特定的事例中, 就单个事例而言, 议会一般都能够对有关不满或不平做出救济, 所以人们也就自然而然地以为它能够同时消除所有的不满或不平。然而, 事实却与此相反, 因为要消除大多数特定个人或群体的不满或不平, 惟有通过那些会在别的什么地方产生新的不满或不平的措施才能够实现。

一位资深的英国工党议员曾把政客的责任说成是根除一切不满之源。[36]为了达到这个目的, 政客当然就需要经由一种任何一套一般性行为规则都无法决定的方式而对所有特定的事情做出安排。但是, 不满未必就是合法的不满, 而且不满的存在也并不证明政客就可以消除每个人的不满之源。事实上, 不满极可能是因那些任何人都不可能根据普遍接受的原则予以防阻或改变的情势而引发的。有一种观点认为, 政府的目的就在于满足绝大多数人所拥有的所有的特定愿望, 因此, 人们也就不用对这种代议机构为实现此一目的而可能使用的手段做任何限制。但是需要强调指出的是, 这种观点必定会导向这样一种社会状况, 其间, 代议机构会根据一种事无巨细的计划来命令或支配所有的特定行动;当然, 代议机构所依凭的这种事无巨细的计划, 乃是一种先经由多数内部的讨价还价而达成、尔后便作为应予实现的“共同目标”而强加给所有人的计划。

注释

1. 参见Edward Coke在``Dr. Bonham's case''中所做的精彩陈述, 8 Rep. 118a(1610):"我们的记录表明, 在许多案件中, 普通法对议会法案都施以了限制, 有时候还把这些议会法案裁定为完全无效的东西:因为只要议会的法案与普通法上的权利和理性相违背, 或者当人们极不愿意或不可能对它加以实施的时候, 那么普通法就要对它进行限制, 并可以裁定这样的法案无效"。对这一案例的意义所进行的讨论, 参见C. H. McIlwain, The High Court of Parliament(New Haven, 1910);T. F. T. P1ueknett, ``Bonham's case and judicial review'', Harvard Law Review, xl, 1926-7;and S. E. Thome, ``Bonham's case'', Law Quarterly Review, lⅳ, 1938。甚至迟至1766年, William Pitt仍能在下议院做如此的论辩(Porliamentary History of England, London, 1813, vol. 6, col. 195):"有许多事情是议会所不能做的。它既不能使自己成为行政机构, 也不能处理由国王管辖的公务。它不能剥夺任何人的财产, 就像在圈地的过程中那样, 在未经审问的情况下, 即便是最卑微的村民的财产它也不能剥夺。"

2. 参见J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function(New York and London, 1907), p. 115:"在立法出现的时候, 它的范围起初与公法的范围几乎是重合的, 而私法的范围则很少被立法所触及。"

3. 参见Courtenay Ilbert, Legislative Methods and forms(Oxford, 1901), p. 208:"英国的立法机构原先并不是为了立法而是为了财政的事务而建构起来的。它的首要职能并不是制定法律, 而是批准拨款事项。"

4. 参见J. C. Gray, Nature and Sources of Law, second edition(New York, 1921), p. 161:"一项制定法(statute)就是一项一般性规则(rule);而立法机构所作的要求一个镇向Timothy Coggan支付100美元的一项决议 (resolution), 则不是一项制定法。"

5. Courtenay Ilbert, 上引书, p. 213。

6. 参见J. C. Carter, 上引书, p. 116:"我们在大量的制定法规汇编中发现, 其中大量的规定尽管是以法 律形式出现的, 但是它们并不是真正意义上的法律。这些规定所涉及 的是为维护国家的公共事业提供拨款, 用于建设收容所、医院、校舍 以及各种各样的其他公共设施。它们不过是国家参与商业活动的记录。 国家乃是一个庞大的公益公司, 它从事着大量的商业活动, 而为此所 做的规定, 虽然采取了法律的形式, 却与会议记录或普通公司有关它 们行动的记录并没有本质的差异......。从实质上看, 整个庞大的立法 体系, 主要局限在公法方面;而它对私法的影响则是间接的或微弱的, 其目的也只在于使不成文的习惯法能够得到更容易且更为确定的实 施。"

亦可参见Walter Eagehot, The English Constitution(1967), World's Classics edition(Oxford, 1928), p. 10:"立法机构名义上是在立法, 然而事实上, 它却发现自己的首要任务乃在于建立并维续行政机关";另见该书 p. 119:"的确, 有大量的立法, 用法理学的标准术语来说, 根本就不是立 法。一项法律乃是一项可以适用于许多案件的一般性命令;而充斥在 制定法规汇编之中并困扰着议会各专门委员会的'专项法案'却只能 适用于一个事例。这些议会专门委员会并不制定调整所有铁路之建造 事务的一般性规则, 而只是制定某一条铁路应从此处修至彼处的规定; 再者, 这些规则对于任何其他的交易也不会产生任何影响。"

7. Courtenayllbert, 上引书, p. 6. 亦请参见该书p. 209以次:"每当法理学著作的论者撰写法律的时候, 每当职业法律人谈及法 律的时候, 他们主要关注的那种法律, 乃是那种见之于Justinian的 《法学阶梯》或《拿破仑民法典》或《德意志新民法典》中的法律, 也 就是说, 是那种与有关契约、侵权、财产、亲属关系或继承相关的法 律, 或者是与犯罪问题相关的法律规则--就像在一部刑法典中可发 现的那样。这些法律也包括程序法律, 或者套用边沁的术语来说, 亦 即'有关程序' (adjective)的法律:只有根据这样的程序法律, 实体 法律规则才能得到法院的实施。所有上述法律部门构成了也许可以被 称之为'法律人'的法律的东西。"

8. 参见M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967);and W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers, Tulane Studies in Political Science, Ⅸ(New Orleans, 1965);Gwyn指出, 权力分立的观念乃是受着三种完全不同的思考角度的激励而得到阐发的, 而他把它们称为法治论辩、说明责任论辩、效率论辩。法治的论辩要求立法机构只能通过平等地约束每个人并约束政府的正当行为规则;说明责任的论辩旨在使那些在事实上必定运作政府的少数人向代议议会负责;而效率的论辩则要求向政府授予采取行动的权力, 因为议会本身不可能有效地展开行动。显而易见, 只是在上述第二项与第三项论辩的基础上, 议会才会关注政府事务, 但也只是起监督或控制的作用而已。

9. M. J. C. Vile, 上引书, p. 44.

10. The First Agreement of the People of 28 October 1647, in S. R. Gardiner, History of the Great Civil War, new edition(London, 1898), vol. 3, p. 392.

11. [Marchamont Needham?], A True Case of the Common Wealth (London, 1654), 转引自M. J. C. Vile, 上引书, p. 10;Vile在这本书中, 把那本发表于1654年的著作称之为对Instrument of Government of 1653的"官方辩护书"。

12. M. J. C Vile, 上引书, p. 63:"立法权本身也受到限定, 即它只能践履它自己的适当职能。约翰·洛克认为, 立法权力机构要按一种特定的方式行事, ......而那些操握这一权力的人只应当制定一般性规则。他们当根据业已颁布的既定规则进行调整活动, 而不得因事而异。"亦请参见该书, pp. 214 and 217.

13. J. Bentham, Constitutional Code, in Works, Ⅸ, 119:"为什么要使立法成为全能的呢?......因为这样能够使立法更好地 赋予最高立法者的意志以效力, 并能够使它更好地增进国民的福利与 安全, ......因为在诸如当下这样的一部宪法中, 立法所禁止的那种惯 例, 包含着一切可以想象的罪恶。因此, 对立法施加任何限制, 都是 与普遍幸福原则相冲突的。"
14. 关于詹姆斯·穆勒在这一方面的作用, 请参见M. J. C. Vile, 上 引书, p. 217。

15. Robert A. Palmer, The Age of Democratic Revolution, vol. Ⅰ, (Princeton, 1959).

16. 这段文字转引自J. Seeley, Introduction to Political Science (London, 1896), p. 216, 但是我在业已出版的拿破仑书信集中却没有找到这段话。

17. G. W. F. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte(转引自F. Bülow所编Gesellschaft, Staat, Geschichte[Leipzig, 1931, p. 321]中的摘录):"法国的第一部宪法包含有绝对的法律原则。这部宪法实际上是王 权的体现;在国家的最高层是国王, 国王和他的部长们统治着国家; 立法机构只制定法律。但这部宪法内部充满了矛盾;因为它规定, 所 有的行政权力都必须向立法机构负责:国家预算、战争与和平、召集 武装力量等都属于立法机构的权力。但国家预算根据其概念并不是法 律, 因为它每年都要重复进行, 制定预算的权力机构是政府权力机构 ......。政府设置在议院之中, 就像在英国, 政府设置在议会中一样。"

18. W. Hasbach, Die moderne Demokratie(Jena, 1912), pp. 17 and 167.

19. 参见J. C. Carter, 上引书, p. 234:"以这种方式制定出来的立法命令, 要求人们做某些专门的事情。因此, 这样的立法命令乃是政府机 器的一部分, 但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别, 上述立法命令被恰当地称之为公法。"亦请参见 J. Walter Jonies, Historical Introduction to the Theory of Law(Oxford, 1956), p. 146:"例如, 有论者认为, 国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与 国家休戚相关, 所以明显表现出强力(force)所特有的特性, 进而使 秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了--而这种秩序或常规性的 特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果, 公法与私法之 间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异--亦即变成了强力与 规则之间的差异。公法根本不再是法律了, 或者说, 至少不再是与私 法同一意义上的那种法律了。在这种观点的相反一端, 则是那些主要关注一种独立的公法科学 的法律人。他们不得不承认, 要否认那些集合在一起而成为私法的规 则所应得的法律之名, 为时已晚, 但是他们却根本不认为组成公法的 那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明, 相 反, 他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。......因此, 公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。"W. Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法, 做出了最为明确的界分。参见他的著作:Einführung in die Rechtswissenschaftsecond edition(Zurich, 1948), 尤其是p. 137:"在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点, 首先是基于法律 规定上的基本的不同点:实体法或行为法规定行为人应该做什么或不 应该做什么;程序法或组织法规则规定, 怎样, 即通过谁或以什么样 的程序来处理问题。行为法规是确定的, 可以适用并可以强制执行的。 因此, 对第一种法(实体法), 我们称之为行为规范, 而对第二种(程 序法), 则称之为程序规范或者(在广义上)称之为宪法规范。人们也 称第一种规范为实体法规范, 第二种为程序法规范......。第一种规范 规定法律的内容, 规定符合法律的行为;第二种规范则规定行为的效力。"

Burkhardt的上述界分, 主要得到了一些瑞士法律家的接受;尤可参见Hans Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe(Zürich, 1948), p. 265, andC. Du Pasquier, Introductiond á la théorie générale et la philosophie du droit, third edition(Neuchatel, 1948), p. 49。

然而, 读者亦可参见H. L. A. Hart, The Concept of Law(Oxford, 1961), P. 78:"根据一种类型的规则--这种类型的规则完全可以被视为是基本 的或首要的规则, 人们被要求从事某些行为或不从事某些行为, 而不 论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基 本规则的, 或者对于首要规则来说是次要的规则;这是因为这种次要 的规则规定, 人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则, 可以取消或修正旧有的首要规则, 或者以各种方式确定首要规则的适 用范围或控制它们的适用范围。"

亦请参见Lon L. Fuller, The Morality of Law(New Haven, 1964), p. 63:"今天有一种强烈的倾向, 也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于-种有关权力或命令的等级体系的那种倾向";另见该书第169页, Fuller在这里指出, "在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆"。

20. Ulpian, Digests, Ⅰ, 1, 1, 2;他把私法定义为"涉及个人利益的法律", 而把公法定义为"有关罗马国家稳定的法律"。

21. 参见Ernest Barker, Principles of Social and Political Theory (Oxford, 1951), p. 9:"其中有一些是首要的或宪法性的法律, 而有一些则是次要的或普通的法律。"

22. 参见J. E. M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de code civil(1801) in Conference du Code Civil(Paris, 1805), vol. Ⅰ, p. ⅹⅳ: ``L'experience prouve que les hommes changent plus facilement le domination que de lois''. 亦请参见H. Huber, Recht, Staat und Gesellschaft(Bern, 1954), p. 5:"公法易逝, 私法长存。"然而, 颇为遗憾的是, 正像托克维尔很久以前所指出的那样, 同样真实的是, 宪法易逝, 而行政法长存。
23. H. L A. Hart, 上引书。

24. 在这一方面, 德语文献中典型的也是最有影响的, 乃是由A. Haenel在他的著作Studien zum deutschen Staatsrecht, Ⅱ. Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn(Leipzig, 1888, pp. 225-6)中对E. Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判;而有关E. Seligmann对Rechtssatz所做的定义, 见他所著 Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn(Berlin, 1886), p. 63:他把Rechtssatz定义为一种规则, 因为"这将会排除宪法的基本规则"。的确, 事实也正是如此, 而且对于美国宪法的创制者们来说, 如果当时有人认为, 他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则, 那么他们很可能会感到恐惧的。

25. 尤请参见Johannes Heckel, ``Einrichtung und rechtliche Bedeutung des Reichshaushaltgesetzes'', Handbuch des deutschen Staatsrechtes(Tübingen, 1932), vol. 2, p. 390。

26. A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century(London, 1903).

27. Rudolf Gneist, Das englische Verwaltungsrecht der Gegenwart (Berlin, 1883).
28. 尤请参见Walter Lippmann, An Inquiry into the Principles of a Good Society(Boston, 1937)。

29. 参见E. Freund, Administrative Powers over Persons and Property (Chicago, 1928), p. 98。
30. Carl Schmitt, ``Legalitat und legitimitat''(1932), 重印于Verfassungsrechtliche Aufsatze(Betlin, 1958), p. 16。

31. Hans J. Morgenthau, The Purpose of American Politics(New York, 1960), p. 281:"在我们这个时代, 国家除了仍旧是裁判者以外, 它还成了最强有力的参赛者;此外, 为了确使结果得到实现, 它还会随着自身情况的发展, 而改写竞赛规则"。

32. 参见Paul Vinogradoff, Custom and Right(Oslo, 1925), p. 10:"1906年英国的《劳资纠纷和解条例》赋予了工会一种免除那种 根据工会代理人的民事侵权行为而提出的指控的权力;这一豁免公然 违背了代理法(the law of agency), 而且也违背了根据1883年英国的 Statutory Orders而制定的有关由高级职员代表公司的法律。造成法律 如此之混乱的原因, 乃是立法机关决意要使工会在与雇主的斗争中处 于有利地位。"

亦可参见拙著The Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960, p. 504, note. 3)中所引证的A. V. Dicey, J. A. Schumpeter和Lord MacDermott所做的相关评论。
33. Home Buildingand Loan Ass. v. Blaisdell, 290 U. S. 398, 434, 444, 1934;根据该案的判决, 州"有权保卫人民的根本利益", 并有权为此目的而防止人们"通过曲解[合同]条款来扼杀各州保护自己根本利益的能力"。

34. Gustav Radbruch, ``Vom individualistischen Recht zum sozialen Recht''(1930), 重印于Der Mensch im Recht(Gottingen, 1957), p. 40:"对一个以个人主义为中心的法律秩序来说, 公法仅仅把国家作为 保护的一小部分, 它主要围绕着私法和私有权而运行:相反, 在一个 奉行社会本位的法律秩序中, 私法的地位就显得有限, 它和无所不包 的公法相比, 个人因素所起的作用越来越小。"

35. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. Ⅰ. second edition (Munich and Leipzig, 1924), p. 14:"行政法是带有服从性特点的。"

36. C. A. R. Crosland, The Future of Socialism(London, 1956), p. 205.

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四 知识资产(8篇) - 来自《卖桔者言》

新劳力经济学 一位新相识的朋友,见我屡次为文谈及产权的问题,认为我过于着重物质资产,忽略了人类知识资产的重要。但屈指一算,我起码已有五篇用中文写的文章是提及了知识资产的。我也曾指出秦始皇的焚书坑儒,比起文革期间中国对知识的破坏,简直是小巫见大巫,不可相提并论。可能因为我从来未用“知识资产”为主题,我要强调的就不够明显了。 在“中国会走向资本主义吗?”这本小书里,我指出知识贫乏是目前中国经济发展的重大障碍,也指出目前在中国,人力资源——包括知识资产——并非私有。但舒尔兹( T.W.SchultZ )阅读这论文后,竟来信说:……去看看 

人口原理 第二章 - 来自《人口原理》

人口和食物增加的比率是不同的——这两种不同的增加比率所带来的必然结果——由此而使社会下层阶级的生活境况经常发生摆动——这种摆动为何不象预期的那么明显一本书基本论点所依据的三个命题——根据这三个命题来考察人类迄今所经历的各种不同状态。我在第一章说过,人口若不受到抑制,会按几何比率增加,而人类所需的生活资料则是按算术比率增加的。让我们来考察一下这一观点是否正确。我想,大家都会承认,迄今为止,还没有哪个国家(至少就有记载的国家来说)的风俗如此淳朴,生活资料如此充裕,以致早婚可以不受任何抑制——下层阶级……去看看 

第08章 市场取向的私有企业制度 - 来自《政治与市场》

回顾一下,情况看来是这样的:西欧在18世纪末、19世纪初成为市场取向的 社会,北美在19世纪,澳大利亚和南非在19世纪末,日本在20世纪。在亚洲、拉美 和非洲,其他市场取向的社会仍处在发展过程中。撇开南斯拉夫不论,它们全都标 有私有企业的印记,然而它们也全都掺杂了上一章的可供选择的制度的那些内容。   在它们的为人熟悉的特征之外,还有少量给予不太充分理解的特点。根据前几章的 概念和分类,现在我们可以用相对不多的词汇勾勒一下这种制度。   1.它们事实上不是占支配地位的市场制度(而且现实世界没有一个制度是这 样)。这类制……去看看 

第十一章 - 来自《河流如血》

这是一个座落在旧城古巷中的安静的院落,院境不大,却包容着一座爬满绿萝的老式砖楼。砖楼也不大,却保留着经年累月的木檐陈瓦,看上去很有些来历似的。保良不懂建筑,但知道城市的建筑就是城市的历史。从这座城市在历史中保良推断,这座旧楼大概是哪个日本鬼子或国民党大吏的一座官邸,或是某个阔佬包养姨太的行馆。  保良记得姐姐过去说过,权虎曾计划在省城买下一幢老建筑或者老院子,开一家百万豪 庭的分店。权虎和他爸爸在北京和上海都受到启发,发现那些大城市里的老旧建筑,有不少被利用做了餐厅会所,那些老房子稍加装点就会别有风……去看看 

爱弥儿 5-1 第一节 - 来自《爱弥儿》

一个萨瓦省的牧师述     我的孩子,别指望我给你讲什么渊博的学问或艰深的道理。我不是一个大哲学家,而且也不想做大哲学家。但是我多少有些常识,而且始终爱真理。我不想同你争论,更不打算说服你,我只向你把我心中的朴朴实实的思想陈述出来就行了。你一边听我谈话,一边也问问你自己的心,我要求于你的,就是这一点。如果我错了,我也错得很诚实,因此,只要不因为我错了就说我犯了罪,就可以了。如果你也诚实的话,即使是错了,也不会造成多大的危害。如果我的想法是对的,那是因为我们有共同的理性,我们同样有倾听理性呼声的愿望。你为什么……去看看