第十六章 民主理想的破灭

 《法律、立法与自由》

An nescis,mi fili, quantilla prudentia regitur orbis?——Axel Oxenstjerna(1648)

民主理想的破灭

显而易见,越来越多有思想且极为善良的人士正在一点一点 地丧失他们对民主理想的信心,然而正是这个民主理想曾一度使 他们激情满怀。对于这种现象,我们决不能再置若罔闻了。

值得我们注意的是,上述现象不仅发生在民主原则(the principle of democracy)之适用范围日益扩大的过程之中,而且在 某种程度上讲,或许还是民主原则之适用范围不断扩大所导致的 一个结果。但是,人们不断加深的疑虑,却显然不只是针对这类 公然滥用某种政治理想之现象,因为他们还关注民主理想之核心 内容方面的问题。的确,许多人都不再信奉长期以来一直指导他 们如何行事的民主理想了。对曾指引过他们的希望失去信心,使许多人不安,明智地默而不言。但我对此种状况的惊醒令我不得不说。【原译:许多希望的破灭,使他们深感困扰和不 安,但是他们当中的绝大多数人却三缄其口、默不作声,当然这 种做法是相当明智的。然而,我对这种状况感到的震惊却使我无 法保持沉默,我必须明确阐明自己的观点。】

在我看来,如此之多的人士所经验的这种幻灭感并不能归咎于民主原则本身的失败,而应当归咎于我们实施这项原则时所采取的错误方式。在这里,我还必须强调一点:正是由于我急切地想把真正的民主理想从它所蒙受的疑虑当中拯救出来,所以我才努力去发现并指出我们所犯的错误,才会竭尽全力去揭示并阐明我们能够据以阻止我们所遵循的民主程序 ( democratic procedure) 继续产生恶果的方式。

当然,为了避免希望落空所导致的失望,我们就必须在追求任何理想的时候都保有一种严肃且切实的精神。就民主的情形而言,我们必须特别牢记的是,“民主”这个术语所意指的只是一种特定的治理方法 ( method of government )。最初,民主这个术语只是意指一种形成政治决策的特定程序,而并不涉及有关政府目的应当是什么的问题。然而,作为人类迄今为止所发现的惟一能以和平方式更换政府的方法,民主无论如何都弥足珍贵,值得人们为之奋斗。

一种“讨价还价的” 民主

我们首先需要追问的是,当今盛行的民主形式所产生的结果为什么必定会严重挫伤那些深信政府应当受多数意见指导这项原则的人士并使他们倍感失望?当然,要理解和认识这个问题,实际上并不困难。

尽管有论者声称,从目前的情况来看,政府实际上遵循的就是有关政府应当受多数意见指导的原则,但是这种说法却与事实大相径庭,因而也就无法蒙骗那些颇具洞见力的人士。的确,在整个历史的长河中,还不曾有过哪种政府像现在的政府这样被逼无奈,不得不去满足无数特殊利益群体的特定期望。批判当代民主制度的论者喜欢把它说成是一种“大众民主” ( mass-democracy )。但是需要指出的是,如果民主政府真的遵从大众所达成的共识,那么这种政府也就没有多少可以反对的了。人们之所以对这种政府埋怨不已,并不是因为这种政府遵从了大众所达致的某种多数意见,而是因为这种政府注定要为无数群体所形成的某种联盟的诸种利益提供服务。我们至少可以想象一个独裁政府( an autocratic government) 会进行自我约束——虽说这是不太可能的;但是,当我们面对一种全权的【原译:全智全能的, omnipotent】民主政府 ( an omnipotent democratic government ) 的时候,连这样一种想象都是不可能的。只要这种民主政府的权力是不受限制的,那么它就根本不可能进行自我约束,并使自己只为选民之多数所认可的观点提供服务。显而易见,在这样一种制度下,政府会被迫去拼凑并设法维持一个多数派;而为了达到这个目的,这种政府只有一途可循,那就是千方百计地去满足众多特殊利益群体的要求;在这个过程当中,正如我们所知,每个特殊利益群体只会在自己的特殊利益受到同样关照的情况下才会同意把特殊利益给予其他群体。因此,这样一种讨价还价的民主(a bargaining democracy ),实是与那些被人们用来证明民主原则之正当性的观念风马牛不相及的。

利益群体的玩物

当我在这里讨论限制民主政府之必要性——更简洁地说就是有限民主( limited democracy) 之必要性——的时候,我的意思当然不是说,只有以民主方式运作的政府部门才应当受到限制,而是所有的政府部门(或所有的政府治理工作),尤其是以民主方式运作的政府部门,都应当受到限制。我之所以要强调指出这个问题,其原因便在于民主政府(如若在名义上是全权的【原译:全智全能的】)会因为拥有无限权力而变成一个极为软弱的政府,亦即成为所有彼此分立的利益群体掌股中的玩物——这是因为这种政府为了确使自己能够得到多数的支持,就必须去满足所有这些彼此分立的利益群体所提出的要求。
我们需要追问的是,事情究竟是如何演化到这个地步的?

从君主专制制度的结束到无限民主制度 ( unlimited democracy ) 的兴起,经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中,宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之,为了阻止政府专断地行使权力,人们渐渐地确立起了一系列重要的原则,其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则(the rule or sovereignty of law)、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件,而惟有符合这些条件,对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为:首先,只有为了普遍利益,强制的使用才能够得到正当性支撑;其次,只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制,才是符合普遍利益的。

然而,当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候,所有上述伟大的自由原则也就退居次位了,有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说,这些旧有的原则与其说是被遗忘了,不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词 ( the key words ) 的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知,古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是“法律” ( Law );然而,随着“法律”这个术语之内涵在此后发生的变化,所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。

法律与指令

对于宪政 (constitutionalism ) 的创始人来说,“法律”这个术语有着一个极其精准的含义。即对个人自由的保护仅仅意味着通过法律来约束政府。 【原译:而且也只有用这种意义上的法律来 限制政府,个人自由才有望得到保障】。后来,19世纪的法律哲学家最终把法律定义为调整人们涉及他人时的行为规则,它们不仅可以被适用于无数的未来情势,而且还包含有许多 可以被用来界分(当然不是明确指定)所有的人和所有的组织群 体所享有的确受保护的领域的禁令。在长期的讨论过程中,特别 值得我们注意的是德国法理学家对这种法律的阐释,因为他们最 终把法律界定成了他们称之为的那种“实质意义上的法律” ( law in the material sense ) ;根据德国法理学家的这个法律定义,一部 宪法中的规则亦不属于他们所谓的实质意义上的那种法律。然 而,在这场讨论以后,上述法律定义还是被一些论者突然否弃 了,而他们否弃这个定义的理由,在今天看来,则肯定是极为滑 稽的。

毋庸置疑,一部宪法中的规则当然不是行为规则,而是有关 政府组织的规则,而且它们也像所有其他的公法一样,极易发生 频繁的变更,而私法(包括刑法)却能够长期地存续下去。

在过去,法律的目的乃在于防阻不正义的行为;而正义在 当时所意指的则是平等适用于所有人的原则,进而与所有指向特定的个人和群体的具体命令或特权构成了鲜明的对照。但是,今 天还有谁会像200年前的詹姆斯·麦迪逊 (James Madison ) 那样相信,众议院不能制定“只适用于广大社会成员但却不完全适用于 他们(众议员)本人及其朋友的法律”呢?

然而,就在民主理想取得表面成功的时候,制定法律的权力与发布指令的政府权力却落入了同一个机构的掌控之中。一个机 构同掌两种权力,必定会导致这样一种结果,即最高政府当局和 以随心所欲地和及时地制定最有助于它实现特定目的的法律。但 是需要指出的是,这却必然意味着“法律下的政府”原则的终 结。尽管那种主张严格意义上的立法以及政府行政措施都应当经 由民主程序来决定的要求是十分合理的。但是把这两种权力都集中于同一个机构(或同一些机构)之手的做法,实际上却意味着对无限政府 ( unlimited government ) 的回归。

此外,由同一个机构掌控两种权力的做法,还破灭了人们原本持有的这样一个信念,即一种民主制度因为它必须服从多数而只能够做那些符合普遍利益的事情。对于一个只能制定一般性法律或就真正属于普遍利益的事情进行决策的机构来说,这个信念是完全有道理的;但是对于一个拥有无限权力而且还必定会用这些权力去收买特定利益群体的选票(包括某些小群体的选票甚或势力强大的个人的选票)的机构来说,上述信念就不仅是毫无适用余地的,而且也是根本不可能实现的。众所周知,这样一种机构之所以必定会不断地向不同的群体提供特别的好处以报答它们对该机构的支持,实是因为这种机构并不是通过遵循一般性规则来表明它相信其决策的公正性而赢得其权力或权威的。当代民主制度中的这种“政治必然性” ( political necessities ) ,根本就不是多数所要求的!

法律与专断政府

上述发展态势不仅使政府不再受制于法律,而且还使得法律这个概念本身丢失了意义。约翰·洛克曾经认为,立法机构的任务应当只限于制定一般性法律;然而,现实社会中的所谓立法机构却早已不再像约翰·洛克所认为的那样只制定一般规则意义上的那种法律了。一如我们所知,人们甚至还把这种“立法机构”所议决的一切东西都称之为“法律”;此外,立法机构之所以在今天被称之为立法机构,也不再是因为它是制定法律的机构,而是因为“法律”变成了指涉所有源自“立法机构”的东西的称谓。正是经由这样一个过程,“法律”这个神圣的术语完全丧失了它原有的意义,而且还变成了宪政创始人所谓的专断政府。 ( arbitrary government ) 所发布的命令的称谓。政府治理成了“‘立法机构”的主要事务,而立法却成了“立法机构”的附属工作。

实际上,即使是“专断的”(arbitrary)这个术语,也未能保 住其古典的意义。在过去,该术语所意指的乃是“无规则的或无 约束的”(rule-less),或由特定的意志而不是根据公认的规则所 决定的。从该术语所具有的上述意义来看,甚至一个独裁统治者 的决策都有可能是合法的,而某个民主多数的决策却有可能是完全专断的。毋庸置疑,卢梭必须对人们在政治方面使用“意志” (will) 这个不幸的观念承担主要责任;然而,即使是卢梭,至少也能够偶尔理解到这样一层意思,即为了使之成为正义的意志,这种意志就必须在目的或意图方面是普遍的。但是显而易见,当代立法机构之多数所作的决策却未必具有这种属性;因为我们知道,只要某项决策能够使支持政府治理措施的票数得到增加,那么立法机构就会通过该项决策。

如果一个全权【原译:全智全能】且至高无上的议会的职能不限于制定一般性规则,那么这种议会的存在本身就意味着我们所拥有的是一种专断的政府。更为糟糕的是,这样一种政府,即使它希望,也是不可能遵循任何原则的,因为它必须通过向特定的群体提供特殊好处才能够维续自己的地位。一言以蔽之,这种政府必须通过实施差别待遇来换取它的权力或权威。颇为遗憾的是,那个曾经构成绝大多数代议制度之楷模的英国议会,竟也引入了议会主权(the sovereignty of Parliament,即议会全权【原译:全智全能】)的观念。但是需要强调指出的是,法律的至高无上 ( the sovereignty Of the law )却是与那种拥有无限权力的议会的主权根本不相容合的。然而在今天,当伊诺克·鲍韦尔 (Enoch Powell) 先生声称“权利法案 ( a Bill of Rights ) 与本国的自由宪法不相容合”的时候,加拉格尔 (Gallagher) 先生却匆忙地向他保证自己理解这个意思,而且还完全同意鲍韦尔先生的观点。[1]

事实表明,美国人在两百年以前的观点是正确的,而且一个拥有无限权力的议会也只能意味着个人自由的消亡。换言之,一部自由的宪法在这种情形中已经不再意味着个人的自由,而只是一份任凭议会之多数专断暴虐、恣意妄为的许可证。毋庸置疑,无约束的议会与自由人民不可兼容。个人自由要求所有权力必应为大众所赞同的长期准则所约束。 【原译:自由的议会与自由的个人实是不可兼得的。因此,要保障个人的自由或人身的自由,就必须用公众意见所赞同的长期原则来约束一切权力。】

从不平等的待遇到专断治理

无限民主所具有的那些恶劣后果,实是经过一段时间以后才渐渐为人们所认识的。

众所周知,在自由宪政对政府权力之扩展现象起着约束作用的时期,曾经培育出了一些极为重要的限权性传统。不论世界上哪个地方模仿或移植这类民主制度,只要那里没有这样的传统作为支撑,那么这些舶来的民主制度就肯定会毫无例外地很快土崩瓦解。一如我们所知,在那些拥有较长时间代议政府经验的国家里,上述那些传统常常能够成为阻止专断使用权力的一道道屏障;但是即使在这样的国家里,由上述传统构成的一道道屏障后来也渐渐遭到了破坏——需要指出的是,当这些传统屏障最初蒙遭破坏的时候,人们所依凭的乃是一些完全慈善或善良的动机。在当时,人们为了帮助和支持处境最不幸者而采取的差异做法 ( discrimination ) ,并没有被认为是一种差别待遇(在较为晚近的时候,为了掩盖这一点,人们甚至还杜撰出了像“少权无势【原译:被剥夺基本社会权利的】” [under-priviledged, ] 这样一个荒谬无比的术语)。众所周知,人们在日常生活中取得成功所依凭的各种条件乃是极为不同的,因此,为了把人们置于一种较为平等的实质地位之中,政府就必须对人们施以不平等的待遇。

毋庸置疑,为了慈善或善良之目的而打破法律之下人人平等的原则(the principle of equal treatment under the law ) 的做法,不可避免地打开了专断行使权力的闸门。为了掩盖这一点,人们竟不惜诉诸“社会正义”这种说法作为借口;实际上,根本就没有人知道这种说法的确切含义,然而正是因为这一点,“社会正义”这个术语才被当时的人们当做魔杖,用来摧毁所有制止差异措施的屏障。通过牺牲某些无法被即刻辨识出来的人的利益的方式而给予其他人以恩惠,渐渐成了收买多数的最具吸引力的手段。但是,一个业已成为慈善机构的议会或政府,却会因此而蒙遭种种难以抗拒的敲诈勒索;再者,这种议会或政府还会很快放弃“功过”标准并以“政治必然性”取而代之,据此来决定哪些群体应当得到优惠待遇——亦即在牺牲普遍利益的情形下所应当得到的那种优惠待遇。

这种合法条化的腐败 ( legalized corruption) ,实际上并不是政客们的罪过,因为我们知道,只要政客们想获得有所作为的地位,那么他们就不可能在这种腐败性的制度中洁身自好、抗拒腐败。如果在一种制度当中,只要有多数的支持就可以有权采取任何缓和特定怨愤的特殊措施,那么上述“合法条化的腐败”就会成为这种制度的一种根本特征。我们以为,如果一个立法机构只制定一般性规则,一个政府机构只能为了实施那些它不能更改的一般性规则而使用强制,那么这样的立法机构和政府机构就能够抵制上述那种压力;但是,一个全权【原译:全智全能】的机构却无法做到这一点。尽管一个被剥夺了所有自由裁量强制之权力的政府,仍然有可能在提供服务的时候采取差别待遇措施,但是它的危害却要小得多,而且也更容易得到制止。当然,一旦中央政府不再拥有任何歧视性的强制权力,那么大多数服务的提供就能够而且也极可能应当由地区性或地方性的公司去承担,并由它们通过竞争的方式(亦即用较低成本提供较好服务的方式)去争取本地居民使用它们的服务。

实行权力分立以防阻无限政府

显而易见,一个在名义上无限的(或“至高无上的”)代议机构必定会在种种力量的驱使下一步一步地且无休无止地扩大其治理的权力 (the power of government) 。同样显见不争的是,为了防阻这种趋势,我们惟有一途可循,把最高权力分置于两个有别的民选议会中,也就是在最高层使用权力分立的原则。【原译:这就是在两个不同且独立的民选机构之间对最高权力进行分割,亦即在最高的权力层次上适用权力分立的原则 (the principle of the separation of the powers)】。

如果负责立法的机构应当反映公众有关何种政府行动是公正或不公正的意见,而负责政府治理的机构则应当在上述立法机构所制定的规则框架内采取特定措施并受公众意志的指导,那么这两个不同区独立的机构也就必须按照不同的方式加以组建。一如我们所知,议会的实践与组织结构可以说完全适合于承担上述第二项任务——这实际上一直就是现行议会主要关注的事项;特别当我们考虑到议会按政党路线进行组建这个事实的时候,我们就更有理由认为议会完全可以承担此项任务了,因为对于政府治理的运作来说,政党结构的组织确实是不可或缺的。

但是需要指出的是,18世纪的伟大政治思想家无一不对真正的立法机构中存有党派的现象深感忧虑,而且他们的这种忧虑也不是毫无道理的。与此同时,人们亦毋庸否认,现行议会在很大程度上是不适合从事真正的立法工作的,因为它们既没有时间也不拥有正确的思维方式去很好地完成这项工作。

注 释

1.英国下议院,1977年5月17日。实际上,人们并不需要为那些受保护 的权利开出一份清单,而只须对政府的所有权力作出这样一种限制就足够 了:除了强制要求人们服从(前述的)法律以外,不得实施任何强制。这 种做法可以含括所有已得到认可的基本权利,而且还可以包含更多的权利。

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