第五章 惯例与契约

 《重申自由主义》

  所有的选择都限定于若干相互排斥的可选择事物:如果我散步,我就不可能坐在炉旁烤火;我花钱,就不可能省钱。选择的可能性圈在两个环形篱笆内,这既是抬物质上的能力,也是指选择者的资源,即他的时间、金钱、知识和意志的“预算”。可能性的限制是真正的选择概念中所固有的,只是出于形式上的完整才需要加以说明。然而如果谈论的是选择得不到的事物,那就是荒谬的了。另一方面,由于人的共存(以及生物的共存),并非所有可能的选择都是可行的。文明限制了选择的自由,从而减少了这种自由的摧毁力。与选择的可能性不同的是,选择的可行性并不是选择的概念中所固有的,而是社会相互作用的产物。也许可以断定,对选择加以限制的方式——在自由选择与危害之间进行权衡——通过各种反馈深深影响着一个文明的发展。不论是警察国家,自由民社会,还是拿薪水的公职人员的社会,都有自己限制选择的方式,并且都在继续被自己所采取的方式所造就。

  主流社会学理论倾向于认为,可行性的限制是根据需要由法律确定的。法律定义了犯罪、侵权、权利和义务,而且规定了旨在防止不可行之选择的惩罚。然而在一定条件下这就不一定是真理,这个条件就是我们所说的“法律”——而且主要是指成文法——出自一个引发“社会”集体的立法愿望并具有执法能力的最高权力。制定法律、创造权利和执行法律的国家在历史上是偶然产生的,而不是出于需要而产生的。研究其所以存在的原因和理由历来都是有价值的,但由此而产生的是一种有缺陷的和乏味的政治理论,这种政治理论不可能升华,不可能仅仅把其当作若干种可能的情形之一来看待。在本章中,我们试图在不为国家设置一种明确作用的条件下笼统地思考社会组织问题。让这个问题可以说是闯入分析,让其严格的自由主义作用通过自由主义基本原则的实际运作自我表现出来,使用这样的方法而不是使用假设的方法,我们也许能够了解更多的东西。

  也就是说,我将在不预先对国家法的存在和根源做出判断的条件下,分析自发产生的惯例和由协议创造的权利是如何为可行的选择设置界限的。我将研究它们从何而来,是否可以依赖,是否符合自由主义的基本原则。

一、作为无言之契约的惯例

  惯例通常被理解为一种非正式的无言的契约,对大部分人有宽松的约束力。惯例最简单的目的是大家遵守一个共同的规则。说惯例宽松,是因为它并不要求完全遵守,而只要求尽可能遵守。如果有一部分人在任何时候都遵守这个规则,无言的契约就得到了遵守,惯例就达到了其目的,并保留下来。只有十分敏感的惯例——也许只有不允许试母或不允许背信弃义的惯例——才不言而喻要求绝对遵守。

  显然,需要在多大程度上遵守惯例,必然取决于惯例的功效及其继续存在在多大程度上容易遭受不遵守的影响。如果100个驾驶汽车的人当中有一个靠右行驶,那么靠左行驶的这一惯例的全部功效就受到了威胁。而喝汤不出声的惯例充其量也只是对喝汤呼噜作响的人才失去功效。即使许多人喝汤呼嚕作响,喝汤不出声对于少数懂礼貌的人来说仍是一种令人舒服的礼节。另一方面,如果许多人加塞,排队的惯例就不会继续存在下去;而即使一个地方偷盗成风,不允许偷盗的惯例也会继续存在下去。

   惯例只能比喻成契约,它不明确要求遵守,甚至不含蓄要求遵守。大家实际上不想相互承担义务,但是又不知不觉处于一种相互关系之中,每个人都寄很大希望于别人遵守自发产生的规则。尽管契约与惯例不是一回事,把惯例比喻成契约仍然具有诱惑力,因为二者基本上都是自愿形成的,用专门的术语说,都代表着所谓的帕累托改善。帕累托改善指的是一种变化,譬如说一种新的社会安排,受其影响的人当中一部分人欢迎,其他人则不反对。这种“有人弃权的一致”意味着这种变化是一种至少一些人处境变好而又没有任何人处境变差的改善。这种改善即使在严格的不可知论或实证主义的理论中也是无可争辩的,因为没有任何人处境变差。(而一项帕累托最佳的安排,或称为“高效的”安排,却实现不了帕累托改善。只有当所有的帕累托改善都实现以后,才达到帕累托最佳状态。到了帕累托最佳状态,再也没有任何人能够实现有利于自己的变化而又不遭到别人的反对。)

  不论契约还是惯例都产生可由大家共享有的益处。就契约而言,通常假定潜在的益处足以刺激缔约者互相为伴,并按在他们之间分配共同益处的条件达成交易。咨询、寻找和谈判的成本,以及在很大程度上还有“执行的成本”,都归类为交易成本,这是一个本身有待探究的概念。这些成本的大小一般无法单独核实,只能从缔约者的行动中推论。如果缔结了一项契约,那么潜在的益处(交易的收益)“必定”大于缔约的交易成本。然后,按照契约自由,交易将继续下去,直到再也没有超过假定的交易成本的潜在益处可以挖掘之时,也就是说直到经济和社会安排暂时变得“高效”之时,由交易产生的帕累托改善就被“锁定”了。

  惯例的情况很容易被认为与契约的情况一样,其实这是错误的。有些规则对采纳规则的集体是有益的,因此只要考虑好交易成本就可采纳(尽管可能经过一、两代人的努力,规则才能最终形成)。然而这种情况是把集体当做单独的个人来对待的。单独的个人承受自己行动的全部后果:既享受全部益处,也接受全部代价。只要他意识到自己行动的后果,并预先采取正确的措施,他就很有可能获益。然而要把个人的情况推广到集体就未免武断了。这是机能主义社会科学的一个标志。机能主义社会科学假定规则和惯例之所以被采纳是因为它们有用和“需要”。货币的用处是便于交换,使用货币比易货交易进了一步,这一进步有时被认为足以使我们理解为什么货币会产生并成为近乎普遍的惯例。(把货币作为一种心照不宣的社会惯例来介绍的卡尔·门格自然十分理解这样一个事实:任何个人之所以同意用自己的货物与小小的金属币交换的原因并不是显而易见的。)如果说一个惯例仅仅因为有用就足以令其被采纳,那么有些最难解决的政治问题就不存在了,也许政治本身都不存在了。

  如果没有团体心理,把一个群体当做一个单独的个人来看待就是“组合的谬误”。说它是谬误是因为它无视两种益处之间的重要差别:一种是在一个团体的大多数为共同的利益而行事的条件下对该团体每个成员的益处,另一种是在某个成员为共同利益行事而不管其他人如何行事的条件下对该成员的益处。在后一种情况下,某个成员所生产的边际益处很少能够让他享有,大部分益处都让团体的其他人享有了。这个人也许有足够的刺激为共同的利益而行事,但这一点是有待于探究的,不能简单地假定。因此,知道一个团体应该如何作为整体行事并不等于知道这个团体的各个成员都认为应该这样行事。一个惯例的潜在社会效益并不是这个。惯例被采纳和继续存在的充分理由。

   阐述惯例比阐述契约更加困难。而且理解惯例的更大困难告诉我们,总的来说惯例更难以捕捉所有可能的益处从而通向帕累托最佳状态,并且与契约不同的是,惯例在表面上就没有这种可能。然而从单纯的帕累托改善达到帕累托最佳状态,也就是说从好达到最好,通常需要求助于集体选择或集体强制。一个“强制的最佳状态”是不是一个敏感的范畴显然还是有疑问的(这个问题将在第六章论述)。

二、惯例的出现

  (一)自我强制执行的规则

  第一个要穿过被新下的雪覆盖着的田地的人没有任何选择的余地,只有努力踩出一条路来。只要他必须穿过,他就不得不在雪中跋涉。第二个人则既可以使用第一个人踩出来的路穿过,也可以在没有踩过的雪上穿行。走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。随着路越踩越好,踩出来的路对于没有踩过的雪的优势就越来越大。以后必须穿过田地的人们就将采纳走这条路的惯例。即使再下雪,很有可能人们还会使用同一条路,不管这条路是不是最好的路。对于最先踩出这条路的人来说,这条路也许是最近的路,但是对于后来走这条路的人来说就不一定了:目的地不同,最短的路径也就不同。不过后来者走次最佳的路也是划得来的,因为没有任何个人可以受益于率先踩出一条更好的路。可是要是有人踩出一条路来,大家都愿意使用这条路。

  雪中的路是一个每个个人,从第一个到最后一个,从开拓者到盲从者,都有对个人来说是最佳的解决办法(但对集体来说却不一定是最佳的)的事例。而且采纳的人越多,对于采纳的刺激也就越强烈,最后就没有人随便背离了。无论什么时候,只要出现同样的问题,就有可能出现解决这种问题的同样有力的惯例,而且这样的惯例将会自我强制执行,因为没有人会得益于率先背离它。

  遵守规则的力量超过违背规则的力量。语言和货币就是这样的惯例。它们起初是脆弱的,随着时间的推移加强了力量。要阻止它们传播并使不同的语言和不同的货币产生出来,就需要“外来的”地理和政治障碍。

  有些惯例一旦形成并达到一定的规模也是自我强制执行的,但它们的形成更具偶然性。一周七天就是一个例子。为什么一周是七天,而不是六天或五天?为什么几乎对所有人来说都是七天?假定乡下人需要定期停止他们的劳动,以便进城聚会和做生意。如果每个人都在大多数人进城的那天进城,就可以收效最大。有些人希望每三天进一次城,有些人希望每六天、每十天……当每个人都按自己所希望的时间进城时,很快就会偶然出现集中进城的情形。这种集中倾向也许不那么明显,但一旦有人注意到,他就可能觉得最好对此加以利用,他就会自觉地在有可能集中进城的那天,也就是在自己预计可以与大多数人见面和做生意的那天进城。这样,最初的集中倾向就会像滚雪球一样发展,越来越强烈,最后形成了一个标准的频率,形成了一个规则。七天之所以变成标准频率也许是因为最初几次偶然的集中碰巧大约每七天出现一次。也许对于更多的人来说五天或九天更合适。然而一旦一个好的安排以七天的形式产生,再有人试图推行更合适的五天或九天一周的安排就没有道理了。也不需要任何强制措施来确保七天一周的惯例留存下来。

  在另外一种类型的选择一协调问题中,一个惯例一旦形成将会使所有人受益,并且没有任何人会得益于背离这个惯例。但其形成不可能产生于纯粹的偶然现象。以优先行驶权和避免相撞的问题为例。如果两辆汽车相对行驶,在没有交通规则的情况下,谁给谁让路就需要谈判,也许还要辅之以威胁、提条件等。每次谈判的结果就是一个避免相撞的单独的“契约”。

  类似的需要谈判的问题多了,大家就有足够的理由协商出机械地效法先例的安排。换句话说,契约就倾向于变成习俗了。与在个案基础上解决每一次汇车问题不同的是,习俗(如靠左行驶,靠右超车等)将会得到承认。除了与其他承认同一习俗的人汇车时节省“谈判成本”之外,一旦遵守习俗的司机达到一定的数量,对于不遵守习俗的司机就会有更严厉的惩罚。遵守这一习俗的司机达到一定数量后,他们就会假定其他人也会遵守这一习俗,因此不再停车或减速来核实是否如此。

  从那以后,遵守同一交通规则成了所有人的最佳选择,并自动发展成为一个牢固的惯例。这个惯例在狭窄的范围内自我强制执行:明白事理的人在大多数情况下执行其主要规定,偶尔也有违反的行为。只有不明事理的人才在大多数情况下违反规定。

  对于像优先行驶权这样文明惯例产生的原因所进行的推论同样也适用于理解习惯法产生的基本原因。契约是习俗之父;先例方便了谈判和协商,甚至干脆使谈判和协商成为多余的;习俗省却了契约;违反惯例的行为超过一定的度就会导致撞车危险的增加。

  撞车,互不相容的选择的冲突,不同利益的相互“冲撞”,是有关侵权和产权法律的中心课题。习惯法的产生和发展当然是一个内容庞大而又知之不详的题目。说“利用先例节省缔约”是解释这个问题的一把合理的钥匙,可以使之一下子变得简单明了,这未免荒唐可笑。不过这把钥匙至少可以帮助我们以合乎逻辑的方式想象这样一个问题:像习惯法这样的事物,如果不是像它实际发生的那样,它会怎样产生?为什么会产生?

  (二)依赖强制执行的惯例

  惯例要成为自愿约束个人选择的自由主义结构的一部分,就必须自我强制执行,即使不马上如此,最终也要如此。一个惯例什么时候“最终”自我强制执行呢?作为一种可能的解释,我提出一系列相互依赖的惯例,强制执行这一系列惯例当中的一个(主要惯例或一级惯例)所需要的个人行动产生于遵守另外一个惯例(附属惯例或二级惯例),而这后一个需要强制执行的惯例是自我强制执行的。在一个更复杂的系列中,二级或附属惯例又依赖三级附属惯例强制执行,如此等等,形成一个链条。如果链条中的最后一个是自我强制执行的,整个系列的惯例就是最终自我强制执行的。如果要人们帮助执行主要惯例的附属惯例可以通过一部分人同意、其余人默认的方式获得,这个附属惯例便是一个帕累托改善。尽管不是所有人都同意,但只要同意的人达到一定的比例,这个附属惯例就会生效。然后,只要免费搭车的其余人不反对执行,不阻碍执行者的努力,因而也无须借助集体选择的权威压服他们,这就算万事大吉了。

  一个非自我强制执行的惯例在两种情况下可能需要强制执行:它的存在可能需要强制执行,达到它的目的可能需要强制执行。这两种需要互相重叠,但不重合。一个解体的惯例显然不再有什么用处,但没有用处的惯例却不一定会解体。一个许多人都不遵守的惯例,尽管已经失去了其效用,但却完全有可能继续长时间被其余的人遵守。排队似乎就是存在之需要的一个例证,而不允许伤害生命、肢体和财产的惯例则是达到目的之需要的例证。

  正像我们前面论述过的那样,排队是遵守一个不言自明的基本原则的行为。在公共汽车站,在柜台前,在任何不是以功过或支付愿望和支付能力决定先后顺序的地方,先来后到似乎理应成为一个惯例的基础。然而这样一个表面上简单的惯例其实却具有刺激奸诈和邪恶的结构。遵守这一惯例的人越多,不遵守这一惯例的人所能获得的好处就越大。不论是排队的绝对长度还是排队的人与往前拥的人的比例都有可能引发退出排队的行为。到了引发的程度,勉强的排队者对于先来后到原则的尊重恰好被加塞的吸引力所压倒。加塞的人越多,加塞对于不愿被人越过的其他人的吸引力也就越大。因此,一个开始解体的队伍往往会彻底解体。整个排队的惯例在某种程序上可能与在某个公共汽车站或某个售票窗口排队的情形相仿。如果不论在哪里大家都不排队而往前拥,排队的规则自己就会解体,排队的文明至少暂时会失去其受益于“先来后到”的可能性。

  强制排队的“成本”也许并不很高。通常只要从队列中传出一、两个愤怒的声音,对加塞者提出指责和警告,这就足够了,尽管对于脸皮厚的人也许需要采取更有力的措施。然而虽说排队维持下来对大部分人更有利,并且实际上更令人满意,但显然并不是队列中的所有个人都会参与执行纪律,特别是在其他人有可能出面的情况下。任何个人的决定,如果从最狭窄的追求最大收益的角度看,基本上都是该人对其他人承担维护排队这个任务的可能性所做估计的一个函数。即然这个命题是对称的,反过来说同样有效,那就必定有某种轻微的平衡倾向,即当一个人正确地感觉到别人不会执行必要的纪律时,他自己出面维持秩序的愿望就会增加。于是排队的惯例所具有的不良刺激(如果别人都排队,加塞就值得)正好被关于强制执行的附属惯例所具有的良性刺激结构(如果别人没有制止加塞的意思,自己出面制止加塞就值得)所抵消。

  尊重别人的生命、肢体和财产是这样一个规则:一个团体的大部分成员必须遵守,这样才能达到这个惯例的目的,即普遍的安全感,强制执行这一十分重要的惯例的二级惯例本身必须强有力。如果强制执行的刺激不仅仅在于保全惯例的预期好处,即安全感,而且在于使强制执行者可以获得额外的和直接的个人好处,惯例的强有力就有了保证。

  从历史上看,这种聪明的组合是以花钱补偿这样一个古老的常规做法来实现的。最早产生这一惯例的杠杆似乎就是家族、部族之间的流血冲突。除了力量悬殊的家族和部族以外,以破财补偿的方式限制冲突升级不论对伤人的一方还是对受到伤害的一方都是有益的。至于破财是如何通过先例而变成惯例的,是很容易想象的。从那以后,受到侵害不一定非要报复不可,而可以按规矩得到补偿,如一定数量的牛,一定数量的劳动日,随着货币的使用越来越广泛,可以得到罚金。

  原告获得补偿的利益进一步刺激他努力强制执行,或让盟友强制执行。这种努力的回报,不仅仅像一般的惯例一样是大家都受益,而且个人也得到了牛、劳动力或金钱。这些在强制执行以后获得的个人好处,无论如何都是促使原告的同乡、同行或其他相同地位的人互相帮助的有力因素。

  (三)合法的强制

  在出现问题的情况下,个人利益似乎总能够产生促使一个文明社会结构的惯例形成和巩固的个人行动。基本的选择完全是自愿的,不受任何要求协调的中央意志的控制。有些惯例需要使用附属惯例予以强制执行。人们可以表明,这些附属惯例也是未经过协调而自发地产生于分别地看都是理智的选择的。如果情况是这样,它们为保护一个惯例而实施的强制,按照严格的自由主义学说就是合法的强制。

  这个结论产生于那些复杂惯例所具有的“最终自我强制执行”的性质。复杂的惯例依赖一个自我强制执行的附属惯例来强制执行。如果这个附属惯例也依赖强制执行,那就永远无法表明它赖以执行的强制措施能够为有关人中的一部分人同意而又不为任何其他人所反对。换句话说,它很可能就是帕累托改善了。另一方面,如果没有附属惯例的支持,主要的惯例就会崩溃,因而也就不再使遵守者和指望免费搭车的背离者受益。由这种附属惯例所实施的强制不违背任何自由主义秩序的原则,因此可以被认为是合法的。做出这一推论的根据是,甚至连知道不定什么时候自己也可能遭到强制的人都会理智地不反对实施强制,因为只有主要惯例保存下来,能够供人滥用,并且不因缺乏强制而崩溃,他们才能从滥用中获取免费搭车的好处。

三、权利的根源

  继惯例之后,选择必然受到权利的限制。契约是权利的显而易见、不言而喻的根源。只有契约才能证明相关的义务是得到义务人同意的,因此义务的存在并不依有争议的要求而定。

  惯例并非意愿所致。惯例是帕累托改善,但不一定是最佳的。契约是专门谈判和缔结的,是帕累托最佳的。由于契约是自愿的,按意愿缔结而非强加于人的,并且是各方都受益的,因此契约基本上是一个自由主义的制度,值得特别注意。

  承认契约是一个无可争辩的权利根源并不难。问题在于契约是不是唯一的权利根源,有没有非契约权利呢?

  关于已有的权利与应有的权利之间的区别,关于一个权利与使该权利得以行使的义务之间的合乎逻辑的等值,我们在第三章已经谈了许多,足以表明为什么换一个提法提出这个问题更合适。所以我们这么问:有没有非契约权利?

  回答得太快未免轻率,经不住仔细推敲。然而如果有一个答案的话,那就很可能是顺着可以预见的思路做出的。有的人的非契约权利需要别的人承担义务,而义务人并没有同意并且宁愿不欠什么。这样的义务是没有回报的,或充其量只能得到不充分的补偿(否则就会成为自愿的了)。

  有一种情况是,义务人在被置于一个没有回报的义务之下时自己的利益并没有受到不公正的损害,比如不剥夺他本来会有的任何自由或权利。尊重他人按照“谁拾得归谁”的规矩获得财产的义务就属于这类。沿着相同的路线(尽管也有其它方法)可以得出更广泛的尊重现状的义务。

  在任何其它情况下,不经过某人同意,甚至不顾其明确的反对而将一项义务强加于他,初看起来显然是不公正的。如果这样做有一个道德上的借口,那就必定在于这样一个事实:由于强加这一义务才得以行使的相关权利能够带来更大的好处。人们还可能以更加空泛、更不确切的理由为义务进行辩护,如整体的好处、公众的利益、普遍的意愿等。这些理由意思十分含糊不清,因此也就更加难以反驳。

  不过无论如何,为一个非契约义务进行的辩解最终可以简化为权衡一类人——被提议为新的权利享有者——与另一类人——新指定的义务人——的得失。权衡的砝码既不是可以查明的事实(“数据”),也不是公理的逻辑推论,而是道德判断,这些道德判断往往又可能受到其它道德判断的挑战。对立判断之间的判断,如果有运气和毅力,可以凭说服做到。说服不起作用,就只有使用权威了,如果需要还要辅之以强大的实力。

  因此,强加给不情愿的义务人的义务就有了一种简单地说与契约义务不同的特性。相应的权利也是不同的。即使受到契约权利不利影响的人,即得到部分执行之契约的另一方,在契约存在的证据面前也必须承认确实存在契约权利如果情况是这样,并且也正因为情况是这样,契约权利就肯定存在。也许非契约的权利也存在,但说存在这种权利的人基本上都是受益于这种权利的人,他们在认识论上和伦理上的立场是完全不同的。这就是对同一概念有不同解释的根源。

四、契约自由

  契约在严格的自由主义者眼中由于这些原因而应得到的特别尊重,对于松散的自由主义者来说则无异于玄奥的蒙昧主义或干脆就是迷信。松散的自由主义认为,契约与所有权一样,都是一种国家授予的社会特权。就像所有权一样,契约是由“社会”强制执行的,没有国家的支撑,契约就会瓦解。

  如果关于是国家(或社会)授予了可能的缔约者自行决断权的说法被认为近于荒谬而被否定的话,还有许多其它标准的论据,要表明契约不可能,或一定不能,或没有必要被允许仅仅按照缔约各方的意愿创造权利和义务。这些论据实际上要说的就是,契约自由并不是一种“自由权”,即只要我们没有得到相反的证明就假定存在的一种权利。如果像这样的一般性论断说不通,也就找到了灭一灭契约制度之威风的具体根据。

  (-)效能

  严格的自由主义理论不能不认为,缔约之所以是自由的,是因为没有任何相反的权利能够得到证明(或至少没有任何相反的权利得到过证明),而契约必须得到遵守是因为许诺必须兑现。作为契约这张弓的第二根弦,严格的自由主义理论认为,契约之所以必须是自由的,必须得到遵守,就因为它们是帕累托最佳,而我们看重那种状态所蕴含的经济效能。要切断这第二根弦(这是不把第一根弦的说服力放在眼里的那些人的目标),可以尝试表明,在某些情况下,自由谈判出来的契约并没有效能,这种契约还是以不强制执行为好。

  帕特里克·阿提亚赫就进行过一次这样的尝试。他试图证明,契约自由是一个被过高估计的价值。他是这一观点的一个知名的辩护者。有些契约迫使缔约各方按过去商定的条件进行交易,但很有可能一笔交易在当时能够充分有效地分配所涉及的资源,到契约执行时就不复如此了。在这样的契约中,契约的无效能就表现出来了。弗兰科·罗马尼推翻了这一设想。他证明,如果说让一个契约失去效力能够避免一个无效能结局的话,那么即使契约是可强制执行的,也照样可避免其无效能的结局,因为通过重新缔约并达成一笔在契约执行之时是帕累托最佳的交易来纠正无效能的结局对双方都有好处。另一方面,正如罗马尼所说,如果契约的批评者们真正想说的是,“任何一项交易就一方可能随后改变主意而言都是无效能的”,那么他们的指责就既没有也不需要回答。

  (二)外在情态

  如何能够夸大损害原则,直至其抑制自由的效果扩展至既不违反权利也不违背惯例而只不过是习惯法中不可补偿的负面外在情态的损害?在考虑这个问题〔第二章,四(四)]时提到了以所谓私人成本与社会成本,或者说私人收益与社会收益之区别的形式出现的“市场失败”。契约自由允许缔约者达成一个相互有益的协议,其副作用是不经其他人同意就将成本强加给他们。如果情况是这样,契约自由就可能既无效能也不公正。这两项指责需要分别加以回答。

  如果一个双方之间的契约损害了一个第三方,契约自由就提供了一个整个效果是好是差的检验方法。假定甲方和乙方达成了一笔交易,这笔交易使双方得到了100英镑的收益,并将某些成本强加给丙方。如果在丙方看来避免这一成本值100英镑以上,法律又不阻止任何互利的契约,丙方就可能与甲方和乙方缔约,付给他们1O1英镑,让他们放弃他们之间的交易。新的交易就有效了。如果丙方认为避免强加的成本值不到100英镑,原来的交易就维持住了,也就是有效了。这个论点与前面(一)点中罗马尼的论点依据的是同一个定理。不论在哪种情况下,倒霉的都是丙。不过丙的命运还没有最后定。

  然而也许可以论证,即使丙方因交易成本问题没同甲方和乙方重新缔约,甲方和乙方之间被允许维持下来的最初的契约仍有可能无效。不过,如果交易成本高到丙方为使甲乙双方放弃他们的交易而收买他们已无利可图的程度,那么让他们放弃交易的行为就会因代价太高而不会有效。这是一个由契约和交易成本的定义所产生的不言自明之理,但在尚未可以表明以一个经过修改的、考虑到丙方利益的交易来代替原来甲方和乙方受益的交易的非契约方式(如政府规定)会来得更便宜之前,也只能如此。在未表明非契约方式更划算之前,并且除非表明了这一点,交易成本必然被看成是与我们可以在交易成本允许的范围内避免或补偿的外在情态相同的真正“坏处”。尽管没有什么把握,但还是可以推测,如果消除了法律障碍和不确定的东西,并以竞争的安排取代了国家对强制执行契约的代价高昂的垄断,交易成本就可能降低,对以契约形式买下上述外在情态或予以补偿的阻力就会减少。

  这种情况是可能发生的,但允许甲方和乙方以让无辜的丙方付出代价的方式行事公平吗?丙方只有充分、甚至更多地给甲方和乙方以补偿才能让甲方和乙方放弃对他们双方有利但却要丙方付出代价的交易,这公平吗?例如不是让喷吐烟雾的工厂而是让居住在下风位置的、想呼吸新鲜空气的人们来负担保持空气新鲜的责任,这可能是公平的吗?

  严格的自由主义所能提供的答案分为若干部分。确属侵害性的外在情态可能最终被视为侵权行为,因此有义务给受害者以补偿。严格的自由主义对于自发形成的有关侵权的惯例并无异议,对于这些惯例后来的发展,即习惯法中关于外在情态的责任由一方(即污染者)而不是由另一方(受害者)来负的规定,也无异议。

  然而如果情况不是这样,如果处于下风的居民不能证明自己有呼吸清洁空气的权利,那就出现了“道德上各行其是的”局面。生产厂家关注的是最经济的生产方法,但最经济的生产方法却喷放出有害烟雾,这样一来生产厂家的利益就与希望得到清洁空气的居民的利益发生了冲突,而一时又看不出为什么一方要向另一方让步。

  就像在其它一些“道德上各行其是的”情况下一样,“先来后到”成了一个答案的基础。任何占有并满足于现状的人都不应承担改变现状的代价。享有清洁空气的居民没有义务遭受由一个新建的化工厂产生的污浊空气之苦,也不必收买生产厂家让其搬迁。反过来说,如果是居民想改变现状,请走早已在那里生产的冒烟工厂,那么后者就应是先到者,居民就应收买生产厂家,让其要么搬迁,要么,如果值得的话,改变其技术。

  (三)柴郡猫

  契约自由与所有其它选择的自由一样,都受到可能性和可行性的限制。大部分限制契约自由的要求都是以可行性为依据的。有些种类的契约可能产生没有效能或不公正的结果,人们就提议否决这样的契约,或调整其内容。然而对于契约自由的更激进的攻击还是以契约选择的可能性为对象的。如果有些选择超出了能力所及的范围,就不可能为之缔结契约:没有人可以出售不属于自己的东西。

  最简单的反契约主张是我们有机会在前面提到的那种,即人们并不拥有由他们自己支配的财产,甚至连诸如他们的智力、才能、能量等个人禀赋都不拥有。可转移财产的问题是一个制度环境问题,而制度环境是社会创造的,或取或舍均由社会决定。

  有一种主张表面上似乎稍微温和一些,但实质上是一样的。这种主张是:人们拥有自己的财产(包括他们不可分割的个人禀赋),但他们并不因此而享有处置自己财产的契约自由。

  这种观点无疑从现代对产权的机能主义分析中得到了意外的支持,然而这一分析,说得好听一点极易被误解,说得难听一点极易被滥用。这一派经济学说无可非议地把所有权“分割’为在机能上不同的产权。“一束”这样的权利附着于一项财产。正如阿尔门·阿尔奇安所说,一块土地就受到可能分别属于不同的人种种权利的支配:“甲可以拥有在上面种麦子的权利,乙可以拥有穿行的权利,丙可以拥有在上面吸烟和弹烟灰的权利,丁可以拥有驾机飞越的权利……这些权利均可以分割、分享,并在暂时的——甚至是永久的——基础上重新分配。”

  “委托权、通行权、租赁权、特许权、继承权等等”,就像捆成一束的棍子,每一个权利又都可以拆下来,也就是说与其它棍子分开,但仍然是一根棍子。

  然而这一束棍子什么时候就不再是一束了呢?随着组成这一束的各种产权通过自愿的交易一个一个地拆走,或者通过政治选择予以限制或再分配,这一、束就变得越来越细。那么有没有一根起决定作用的核心“棍子”呢?也就是说有没有这样一根棍子,它一拆走,我们就可以说这一束不复存在了,只剩下一、两根零散的棍子了呢?如果没有任何根子是特殊的、决定性的,也就是说没有任何权利对于所有权来说是首要的,那么把作为组成部分的各个权利拆走的过程就会无序地继续下去,直至所有权像《艾丽丝漫游奇境》中的柴郡猫一样逐渐消失。

  既然所有权利都作为同样可以拆开的部分附着于一项财产,没有任何权利最终与这项财产的所有权是不可分割的,那就可以在表白尊重所有权的同时否定契约自由了。

  在分解所有权过程中的某一时刻,那个对那些作为所有权组成部分的权利加以转移的权利,本身也可能像任何其它权利一样被转移走。如果这一权利确实与所有权的其它权利没有什么性质上的不同,那么人们就可以拿掉契约自由而依然拥有所有权:至少在柴郡猫的身体消失之后,它的笑还会留下来。

  从对所有权的这一看法出发,下一步人们很自然就会说,虽然为了社会的利益允许所有者出售自己的货物和服务、自己的财产以及自己的产品,但他们出售这些东西的条件要由“社会”来确定。这一推论的要点值得认真审视:

  ……拥有才能是一回事,在一个社会合作的结构中受益于这一才能是另一回事。那么当一个人拥有了一种才能时他拥有了什么呢?……我猜想他所拥有的是这样一种能力:如果他能够使之与一系列可能的社会结构中的任何一个“接通”或者说连接上,就可以为自己和别人带来程度不同的好处。

  只有体会出“与社会结构连接”是什么意思的人才会轻轻说一句:“就是这么回事!”有些人愚蠢地以为拥有就可以受益,以为自己和别人受益的程度是一个互相估价我们在相互同意的交易中向对方提供了什么的问题,这样的入现在必须看到,所有权并不是这么发生作用的,而是靠“与一系列社会结构中的一个连接”发生作用的。

  这种新关系的发现者继续解释说,所有权与受益于所有权并不一定有丝毫联系。在一个因信奉环境论而禁止采矿的社会中,一个天才的勘探者就算拥有才能也不能以此谋生。这当然是直接由禁止采矿而得出的不言自明之理。假如在一个社会中有关采矿的知识对别人没有用处,那就不存在从这一知识受益的问题。然而如果“社会允许”所有其他人利用在当地开采的矿产,勘探者和矿产拥有者的地位又会如何呢?

  我们被要求相信,既然正如禁止采矿这个例子所表明的那样,受益的可能性完全取决于社会结构,那么“自我所有权就不意味着有任何运用自己的才能为自己谋利益的权利”。

  这是一个似是而非的推理。不同的社会结构,有的禁止采矿,有的禁止谋杀,有的禁止其它的什么行为,这些并不完全是偶然发生的。禁止使用一种产品或服务也不是碰巧做出的规定。如果像瓦尔德隆接着提出的那样,另有道德上的理由选择某种社会,那么对于以其成员希望得到的货物及服务为对象的、相互觉得合适的交易限制少的社会,与施加限制多的社会相比就更不是历史偶然事件的产物,与后者相比前者可能有更强有力的道德原则。

  不过还有一个更重要的理由否定关于允许还是不允许受益于所有权以及受益程度的确定都取决于社会的论点。即使没有道德或效能原因对社会的性质发生这样或那样的影响,即使历史上偶然产生的限制的确能够使勘探者的嗅觉、矿藏或其它任何财产、才能变得一钱不值,还是不能说留下来的契约的内容也要由社会来确定。可以承认,如果再没有其它的什么来确定契约的内容,或者如果确定契约内容的任何其它什么东西被认为不合法或无效能而遭到拒绝,以至于可以让社会处置取而代之,契约的内容当然要由社会来确定。然而,既然交易的条件是由希望缔约的人的最大利益和判断所决定的,并且没有任何东西能够使我们把相应的利益视为不合法,或使我们得出交易过程无效能的结论,那就很难看出为什么要理所当然地认为“社会”可以否决其成员共同地和分别地决定在他们自己之间做出的安排。

  最后,当然可以以单纯地假定社会的利益、判断和决定优先于社会成员的利益、判断和决定为由,主张社会具有某种压倒一切的合法胜。这个假定是一个“要么接受,要么放弃”的公理,没有什么可说的。但是它在逻辑上含有一个与私人所有不相容的内容。我现在就回到这点上来。

  对于社会处置的信仰者来说,“个人的收入和财富首先是社会条件的产物,而不是个人努力的结果。”

  大家公认,一种物品或服务的形成是无数当代人和他们的祖先(直至诺亚)为我们的文明,为资本和知识的积累,为规章制度的有序运行而做出默默无闻(无据可考)之贡献的结果。否定这一老生常谈所蕴含的真理是愚蠢的。但是不能因此而认为,在交换一个物品时,只应将其交换价值的某一部分给予其所有者,另外的,并且可能是更大的一部分则交给“社会”,因为这个物品主要是社会的产物。更不能说,社会的成员个人应得的部分是不确定的,应由社会处置来决定。经济学以及内容更广泛、更抽象的关于合理决定的理论很早以前就表明过,关于谁应该得到什么这个问题是不存在含糊和困惑的。如果我们所有的人都试图做出合理的选择,放弃非最佳的方案而选择更好的方案,那么任何人的收入以及他的努力和他的财产的价值、就均是由其对其他人的利益、偏爱和关注所做的边际贡献所决定的,反之亦然。将总的相互贡献的一部分——不论这部分有多大——归功于自诺亚以来的前辈人,归功于历史或社会,只要没有人提出作为一个合乎逻辑的结果也向自诺亚以来的前辈人,向历史或社会相应地支付我们所生产的收入的一部分,就没有什么不对的。诺亚及其后代早在他们做出贡献的时候就得到过一次报酬了。总的贡献(如果这个概念有什么实际意义的话)不应该与边际价值产品相混淆,不必为之支付两次报酬。

  杰里米·瓦尔德隆简单明了地阐述了这样一种观点:(自我)所有权是一种“需要同一系列可能的社会结构中的任何一个相连接才能产生不同益处的能力”。他似乎相信,限制契约自由并不损害契约制度的内在“意义”。契约制度的意义之所以被保存下来,是因为各方都调整自己的期望,使之适应比如某种财政制度,或“一个追求权利、自由和公正之理想”的社会可能设置的其它条件。社会设置这些财政限制和其它限制,人们则“似乎有能力在社会所强加的限制的范围內自由地转让货物”。加着重点的字不过是重述一个同义反复罢了。当然,人们的确是“在限制的范围内自由地”转让,正如关在笼子里的动物在笼子内自由地运动一样(特别是如果它“调整自己的期望,使之适应笼子”的话)。限制意味着你只是在其范围内“自由地”运动,发现人们似乎确实有能力如此更是可笑至极。人们显然有这个能力,但“在限制范围内”转让财产的能力能够成为限制的理由吗——抑或还有其它什么意思?——能力能够证明某种限制是合法的、有效的、与保持所有权的全部“意义”是一致的吗?

  这里,我可以最终回到所有权作为可独立拆开的产权的集合体的“一束棍”概念。我们再次以那块由一个人完全保有的、没有负担的土地为例。按照契约自由,该人可以将土地耕种权转让给甲,同时把土地经过权留给乙,为向丙借钱又抵押给丙,再把收取甲支付的租金的权利卖给丁,如此等等。只要还有他没转让的权利,或者说只要他仅仅是暂时转让这一切,其中的一部分或全部到一定时候还要还给他,他实际上就握有剩余的权利,握有转让权利的权利。不管身体是否出现,柴郡猫的笑睑却仍然存在。

  然而如果他将可转让的租佃权永久性地卖给了甲,将租金收入权永久性地卖给了丁,他转让权利的权利也就用光了,他也就不再是所有者了。两项新的财产,即要交纳租金的永久租佃和租金收入以及两个所有者,即甲和丁,就这么创造出来了。

  那么,在一束可拆开的权利中,转让权利的权利就是构成所有权的唯一首要的和不可分割的要素。这显然是严格的自由主义的“排斥”原则达到其确保资源有效分配之目的的一个必要条件,并且是其合法性的一个根源。然而上述权利并不是严格的霍菲尔德意义上的权利,而是一种自由权。所有者拥有的是受到相反的权利证明制约的契约自由。像所有其它自由权一样,契约自由受制于别人的相抵触的权利。没有任何人能够处置别人享有的权利。

  契约自由与所有权是相辅相成的,缺了一个,则另一个就没有意义。试图把二者分开,结果就是理论上的混乱、法律和经济事务中的悲哀。让所有权隶属于“社会的意志”——隶属于集体选择——是一回事,将社会处置限定于在仍然承认私有财产权的同时限制契约的内容是另一回事。前者最终固定于这样一个社会主义原则:个人既不应拥有自己,也不应拥有生产性财产,只有社会才拥有之。这样一种立场是说得过去的。尽管有我认为是决定性的论据反驳这样的立场,但对之还是可以认真看待的。它之所以拒绝契约自由是因为它已经拒绝了个人所有权。与此相对的另一种立场就没有这么连贯。那种立场忽左忽有,既说人们有权拥有他们以合法手段获得的任何东西,又说他们缔约处置他们所拥有东西的自由取决于“社会结构”,不管这个取决于是什么意思。这种立场是自相矛盾的,澄清这些问题就是要求它本身应该明白无误。

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5-4 典型的梦 - 来自《梦的解析》

一般而言,如果别人不供给我们一些他的梦中所隐含的意念想法的话,我们就无从对他的梦作一合理的解释,也因此而使得我们的释梦方法大受限制〔46〕。但与这一种特具个人色彩,鲜为外人所能了解的梦相对照的,另有一些例子,却几乎是每个人都有过的同样内容、同样意义的梦。由于这种“典型的梦”,不论梦者是谁,它几乎都来自同样的来源,所以这类梦的研究特别适合我们对梦的来源所作的探讨,也因此我拟在这章专文讨论它。     为何有这种困难,以及我们如何补救技巧上的困难,则留待下一章 再讨论。读者们将来自会了解我为何在本章只能处……去看看 

从“盲流”正名为“农民工” - 来自《中国弱势群体》

“民工潮”是20世纪80年代兴起的。但据考证,在以“洋务运动”为代表的晚清工业化初期,梁启超主办的《时务报》就有记载:“中国工人伙多,有用之不竭之势。……上海如此,他处尤为便宜,盖该口工价已较内地丰厚,致远方男女来谋食者日繁有徒,虽离家不计也。”估计,20年代未30年代初,离乡进城的农民至少有1500万人吕新雨:《“民工潮”的问题意识》,《读书》,2003年第10期。,成为马克思所说的产业后备军,初具规模了。  建国以后,城乡分治,即使推进工业化,也很少向农村招工。相反,城市的劳动力还不能自行消化,于是有不止一次的动员市民“上山下乡……去看看 

第四版序言 - 来自《法律的经济分析》

这本学术教科书最早出版于1973年,现在是它的第4版。它的主题是对法律规则和制度的经济分析。与有关本主题的其他教科书(没有其他的学术著作)不同,本书的范围几乎涉及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故和法律诉讼等例证,而且包括(经济学家们)不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同,它依法律概念而非经济学概念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究,这一系统可用经济分析的方法进行阐明……去看看 

第一章 家庭:从传统走向现代 - 来自《家庭革命》

第一节 全球家庭的变动   家庭是社会发展到一定阶段的历史产物。尽管在不同的社会发展阶段、不同的国家和地区,家庭的意义不尽相同,但是家庭作为社会的细胞和最普遍的社会制度在相应的社会系统中占据重要的地位和作用。家庭既是一种制度,也是一种文化。家庭的状况、家庭的结构和功能、家庭的安危都与社会发展密切相关。社会的变迁必然影响家庭,家庭的变化同样影响社会。家庭的发展随着社会的变迁经历了无数次的变革,从血缘家庭到普那路亚家庭,再到对偶家庭,最后到一夫一妻制家庭。从此,家庭进入了一个长期相对稳定的发展阶段……去看看 

10 被告相互揭发 - 来自《东京大审判》

下午三点左右,厚厚的乌云,波涛汹涌似的前推后拥,笼罩在东京上空,用一片灰暗色把大地溶合在一起,十步之外的东西很难辨认清楚。雷声在天空中隆隆滚动,好像被浓云紧紧围住挣扎不出来似的,声音沉闷而压抑。闪电划破旧棉絮似的黑云,顽强地显示着光明的存在。  一场大雨即将到来!  麦克阿瑟看了国际法庭对广田弘毅的起诉书,本来就产生一种欲置人死地而不成的不快,又碰上这样的坏天气,也想像下场大雷雨似的发泄一通!  一场大雨终于到来,麦克阿瑟那暴躁易怒、放荡不羁的脾气也发作起来了!他阴沉着脸,对送来广田弘毅起诉书的基南,惊雷似的……去看看