第四章 主张权利是对社会的义务

 《为权利而斗争》

  到此为止,我对前面提出的两个命题之中的第一个,即为权利而斗争是权利人对其自身的义务这一命题详加论述。下面我开始对第二个命题,即主张权利是对社会的义务这一命题展开讨论。

  为了给这一命题立稳根据,无论如何有必要对客观意义上的法与主观意义上的法的关系,不管多少做些更深入的考察。这一关系的核心在何处呢?如果作如下判断,就是在忠实地传播广为人承认的见解,即前者为后者的前提。换言之,具体权利只有在存在抽象的法规规定的条件下方能成立。依通说,两者关系不超出这一判断。但通说的思考方法完全是片面的,因为它只强调具体权利对抽象的法的依附,通说忽视了这种依附关系在相反的方向上也同样存在。不只是具体权利从抽象的法中获得生命和力量,并且相反地将获得物返还给抽象的法。权利的本领在于实际上被实现,因此一次都未经过实践,且即使参加过,现在已失去实现机会的规范,不能称为法规范。这样的法规范如松弛的发条,对启动法律机械不生作用。因此,摒除这种规范也毫无影响。不问是公法、刑法还是私法,这对法的任何部门都同样适用。罗马法把不使用(desuetudo)作为法律废止的原因,明确的加以规定,与之相应的是,权利之不行使延续一定期间致使具体权利消灭(消灭时效)。公法和刑法的法律实施采取了作为国家机关义务的形式。而私法的实施采取了民事权利的形式,及完全委诸私人的意思和积极的行为。在前一种情形,法律实施由国家机关和官吏来履行义务;而后一种情形,由私人主张自己的权利。不管是由于对权利的无知,还是懒惰、胆小怕事,私人因一定关系,不能持续且正常的行使自己权利时,法规事实上处于麻痹状态。然而,我们可以这样说,私法法规的现实性及其实际上的力量,只有在行使具体的权利时,且通过行使方得验证。而且,具体的权利作为权利,其生命由法规获得,同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。

  公法规定的实施问题,仰仗官吏对义务的忠实程度。私法规定的实施问题依靠权利人主张权利的动机,即取决于其利益关心和法感情的有效性。因此如果这些都不起作用,即法感情麻木无力,且无能力克服对利益关心的懒惰,对纠纷厌恶,对诉讼缩手缩脚,此时法规只能是一纸空文。

  这样一来有人也许会反驳,那也未曾不可,反正最终受苦的是权利人本人,不是吗?在此拿前面用过的敌前逃跑的例子为佐证。有1000人必须迎战时,若其中一人逃跑了,不会有大影响。但其中1OO人弃甲曳兵的话,忠实地死守阵地的人们随之增加了难度,抵抗的负担完完全全地压在了他们的肩上。我想通过这个例子事实真相已昭然若揭了。在私法领域存在着法与不法的斗争,需要万人团结一心的团体、国民共赴斗争。在此逃跑者无论是谁,都是对共同事业犯下了背信弃义之罪。因为它长了敌人的信心和土气,增强了敌人的力量。恣意和违法行为甚嚣尘土之时,常常证明负有法律防御之任的人们没有履行其义务。因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律,在自己岗位上做法律的看守人和执行人。可以认为他的被承认的具体权利是由国家赋予的权能,即在他的利益圈之内通过为法律而斗争来抵御不法,相对于面向官吏的无条件且一般要求,它是附条件的特殊要求。主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益,已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益,而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益,即使对理念利益全然不知者,对这一现实利益也能理解。所谓现实利益是指保障、维护每个人都不同程度给以关心的交易生活之稳定秩序。如果雇主不适用仆婢条例,债权人不能冻结债务人之物,普通的购买者不尊重正确的度量和官定价格,这不但使法律理念的权威陷人危机,同时也放弃了市民生活的现实秩序,其有害结果波及之广不可预料(例如整个信用体系将遭受沉重打击)。因为即使我决心为实现明确的权利而斗争,若可能的话,我倒宁愿避开斗争——把我的资本从本国移到国外,商品不是从国内采购,而是从国外进口。在这一事实之下,具有勇气适用法律的少数者的命运是千真万确的殉教。他们不知晓放纵恣意妄为,他们强韧的法感情对他们而言变成了真正的诅咒。被本来或许会成为他们盟友的人们抛弃,他独自一个与由世间的漠不关心的胆小怕事养成的无法无天相对峙。付出重大牺牲,即使获得何等忠诚于自己这~仅有的满足,而等待他们的不是真正的评价,而常常是嘲笑和轻蔑。造成这种状态的责任不在犯法者一面,而在于无勇气守护法的人们一面。不法捣毁法时,不法应遭镇压。如果我将“不得为不法”、“不得姑息不法”这两个命题必须放在对交易的实际意义上加以评价的话,第一个命题是“不得姑息不法”,而第二个命题则是“不得为不法”。因为(人类大抵如此)如果不考虑权利人的抵抗,与只具有根本的单一道德力量的命令相比,必将遇到从权利人发出的顽强抵抗则是确实的,它将打消人们犯法的念头。

  继续以上的论述,如果我提出主张,对被遭攻击的具体权利的保护,不但是权利人对自己的义务,而且是对社会的义务,这是否言过其实呢?权利人通过自己权利来维护法律,并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。倘若上面所阐述的内容是事实的话,也许无人会否定这种维护是权利人所负的对社会的义务。如果为抵御外敌而进行特殊的斗争,社会有权召集权利人的话,即每个人负有对外保障共同利益的义务的话,在社会内部也莫不如此。此时,一切善良的人、有勇气的人不该集合起来紧密团结吗?正象前种情形下对外敌那样,现在对内部的敌人难道不该这样吗?如果可以认为在对外敌斗争中,胆小鬼的逃跑应被看成是对共同事业的背叛的话,此时此地难道他不该得到应有的同样责难吗?法与正义在一国中兴之际,光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够,每个人都相应地尽其所能加以协助是必要的。当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时,每个人都有踏上一只脚的命令和义务。受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信做出贡献。总之,在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。

  我的这一观点就在于说明每个人对主张自己权利所负的使命是何等重要,这也许不必逐位地提醒大家注意。依历来的说法,我们对于所接受教育的法的态度完全只是单方面的,被动的。而我的学说则主张权利人由法获得的利益应全部返还给法,以这种交互作用取而代之。这是对伟大的国民使命的协助,我的观点就是承认权利人负有这一协助的使命。权利人自身是否自觉这一使命之存在无关紧要,因为,道德世界秩序的伟大与崇高不仅依赖于理解它的人们的努力,并且具有使不理解其使命的人在不知不觉中自发协助的有效手段。促使人们结婚的动机因人而异,有的人出于人的本能之中最为高尚的情感,另一些人则出于野蛮的感官快乐,第三种人则出于安乐,第四种人出于物欲。总之,上述动机都可导致结婚。同样在为权利而斗争中,动机亦因人不同尽管存在诸如实际利益、权利侵害带来的痛苦,义务感和法理念本身等差异,但这些动机都将使他们奔赴战场——总之,他们将为共同的事业,为对恣意妄为的斗争而相互携起手来。

  这样一来,我们攀登上为权利而斗争的理想顶峰,从利益这一低层次的动机出发,经由人格的道德自我保存的认识,最终到达为实现有利于社会的法理念而每个人都要同心协力的认识。

  由于个人的权利遭侵害被否定,导致法本身遭侵害、被否定,因此保护主张个人的权利也就是在保护和主张法。权利主体为权利而斗争,由此这将获得多么伟大的意义啊!因为对权利寄予关心具有如此普遍意义,所以与理想的顶峰相比,纯粹个人领域(无见识者把它看成权利斗争的惟一动机),其个人的各种利益、目的、热情的位置处于何等低下!

  许多人或许要这样说,此顶峰位于至高之处,只有法哲学者才见得,因此不会有人为这一法理念而提起诉讼。为反驳此主张,请允许我谈一谈罗马法。在罗马法这一理想感觉的现实性在民众诉讼(actiones populares)制度中极为明显易见。因此如果在现代将这一理想感觉拒之门外的话,则不能说我们对现代是公平的。亲眼目睹恣意行为压制权利而感到激奋、道德愤怒的人们,无论谁都拥有这种感觉,因为在自己遭受权利侵害所引起的感情之中,尽管混入了利己的动机,但那种道德愤怒完全可以从支配人们心灵的法理念的道德力量中找到根据,即它是对亵读权利的强有力道德性质的抗议。因为法感情是由自身产生的极其美妙、感人至深的证言——它无论是对心理学者的观察还是诗人的创作力同样地富有勉力,是有益的道德创造物。据我所知,在人的内心中,如此突然地引起这般强有力变化的激情尚无它种。众所周知,即使极其敦厚的具有姑息迁就性格的人,由此有可能进入人从未经历过的感情激烈状态——这正是触动了他们自身中最高尚、最深藏的内心的证据。这是道德世界上发生的暴风雨现象,其发生是突如其来、间不容发、激烈异常的,并且象暴风雨一样横扫一切,依靠顺流而下的不可抗拒的道德力量,其形式气宇轩昂,并且充满威严,同时在冲击和效果作用下从容而庄严——这是世界与权利主体两者的道德净化。当然,权利主体有限的力量当碰上支持恣意行为而拒绝支持权利的制度时,将粉身碎骨。此时,暴风雨将捣毁掀起风暴者自身,等待他的正如后述,或是由法感情被侵害所带来的罪犯命运,或是因软弱无能而蒙受的不法侵害,成为遗弃到他心灵中的荆棘,在道德上流血,对法丧失信赖,落得比前者命运好不多少的悲剧命运,两者必居其一。然而,对法理念的亵读和侮辱比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至。虽然不是自己的利益,却能象自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人,正是这种理想的法感觉——正是这种理想主义,才的的确确是高风亮节者所拥有的特权。但深居不法侵害之中只顾自己,与理想主义的发扬广大无缘的冷漠的法感情,充分理解我前面证明的具体权利与法的那种关系。对此种关系我在前面刚刚概括为这样的命题,个人权利就是法本身,对前者的侵害或主张也同时是对后者的侵害或主张。这一思考方法尚未被法学家们知晓,这听来有些似是而非,但是事实。依法学家们的观念,在围绕具体权利的争执中,法律本身完全不受影响。争执的焦点不是抽象的法律,而是变化为具体权利形式的法律,换言之是法律的影像。所以对法的影像无论怎样争执对法本身都将无直接损害,就是这个道理。我虽然承认这一观点在技术上。法学上的必要性,但并不妨碍我肯定与之相反观点的正确性,即将法律和具体权利并列置之,对后者的侵害将视为对前者的侵害。这对于偏见的法感情,后一种观点比前一种观点更能容易接受。我提出的更有力的证据是,德语和拉丁语两者中蕴涵这一观点的有特色的成语,即当诉讼时,在德语是由原告“法律被召唤”(gesetz angerufen),而罗马人把诉讼称为“法律的实行”(legis actio)在法律本身成为关注的焦点,在各种场合下必须裁决的是围绕法律的纷争——这种看法尤其对理解法律诉讼(leqis actionen)这一古罗马的诉讼制度具有极其重要意义。因此,依这种观点,为权利而斗争就是为法律而斗争。在纷争中,问题不只是我所谓的影像即该权利主体的利益,由法律具体化的各个关系被法律之光快速捕捉定影,即使不触动法律本身,它也可能破裂损坏,而且法律本身也遭轻蔑、遭践踏,因此只要认为法律不应是无足轻重的游戏和空文,就必须自己主张——与被害者的权利同时崩溃的是法律本身。

  我的这种思考方法可以简捷的称为法律与具体权利的一致,它是在把握两者关系的核心而再现出来的,对此我已评述于前。但尽管如此,它决不是那么深远的,这一思考方法未被露骨的利己主义所理会,他们不愿接受任何高尚的见解。反过来看,正是该利己主义才能更明白地理解我的这一思考方法。因为把国家拉上作为自己纠纷中的朋友,正符合其利益,并且由此,利已主义本身无所知无所求地超越自己和自己的权利,权利人被提升到法律的代表者的高度。真理无论到何地都是真理,即使权利主体只是从一己利益的狭窄视角来认识、拥护。为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心,但从诗人让夏洛克说出的台词中看,不管是从他口中道出,还是从别人的口中道出,无疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白,权利归根结底必须是权利,这一确认牢不可破。他所代言的不是他个人的事,也包括法律在内,表现出他精神的高尚和庄重。“一磅肉”,这是莎士比亚叫他说的。“我问他要的这磅肉是我花大价钱买的,它属于我,快给我,如若不然,我要诉诸国法!威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗?——我要求法律,——我有证据在手。

  “我要求法律”(ich forore das gesetz),诗人在上面的四个单词中,用了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法,淋漓尽致的描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。目这数语道出的瞬间,案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律,将这数语道出之时,这个男子汉表现出多么力量强大,威风凛凛!谋求属于自己的一磅肉的犹太人在此已并不存在,扣开法庭大门的是威尼斯法律本身——因为他个人的权利与威尼斯的法律是一体的,他个人权利丧失的同时,威尼斯的法律本身也将崩溃。在以卑劣的机智使他的权利化为乌有的判决重压之下,他自己现出破绽,他遭到了背后的猛烈嘲讽,意志消沉,垂头丧气,摇摇晃晃地离去,不能不使人想到,在他败诉同时,威尼斯的法律屈服了。狼狈败下阵来的不是犹太人夏洛克,而是无望地谋求法律庇护的处于最下层社会的中世纪的犹太人典型形象。夏洛克命运的无可逆转的悲剧并不在于法排斥了他,而在于作为中世纪犹太人的他怀有对法的信仰——仿佛基督教徒那样一一对只有法官一人所持有的不被任何情况迷惑、确定不移的法的信仰。中世纪的犹太人被缚刑场,败局如青天霹雳降临到他们头上,迷惘被驱散,赋予自己的权利又被骗走,他终于领悟犹太人被置于法律的保护之外。

  谈到夏洛克,令我想起了另一个形象,即海因利希•冯•克莱斯特在同名小说中所激情洋溢、栩栩如生描写的米歇尔•克尔赫斯这一充满诗意的历史形象。夏洛克意气消沉退下场来,他的力量被摧毁,毫无抵抗地服从判决。米歇尔•克尔赫斯却不然,为了回复被以极其卑劣的手段冒犯了自己的权利,他想尽办法不择手段。枉法的官方审判行为堵死了他的法律救济之途,审判官直至最高代表者的领主完完全全公然地站到了邪恶那一面。“做为人若被人蹂躏,尚不如狗”这种对强加于自己的枉法裁判之无限这样“拒绝给予我法律保护的人把我放逐成荒野愤怒占据了他上的野蛮人,分明是让我拿起棍棒来自己保护自己”。他的决心坚定不移。他从腐败的审判官手中夺回沾满污垢的宝剑,举国上下笼罩着恐怖的惊愕,腐朽的国家摇摇欲坠,令宝座上的国王战栗不安。激励他的不是复仇者粗暴的感情。他不会成为卡尔•摩尔那样的强盗杀人之徒,卡尔•摩尔“为了让天、大地、海与髯狗对阵,吹响了回响大自然的叛逆之笛”,由于法感情被侵害而向全人类宣战。驱使米歇尔•克尔赫斯的是道德的理念,即“为使自己受到的侵害得到赔偿,同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而了的义务是对全社会的”这一理念。为了这个理念,他罄其所有,即自己的家庭幸福、名声、全部财产、生命,他不是为盲目的破坏而进行斗争,而是将斗争矛头指向有罪的人以及负有犯罪责任的所有的人。当回复自己权利如愿以偿时,他就毫不迟疑地放下武器。尽管现实表明当时的无法无天寡廉鲜耻已到是可忍孰不可忍的程度,但就象这个男子汉主动选择的那样,当局违背护送和恩赦的承诺,这样他被送上了断头台。然而他的权利已经实现了,并且自己并没进行徒劳的斗争,自己恢复了法的名誉,自己主张了做为人的尊严,这些思想使他的心灵超然于死的恐怖。自己与宇宙及神溶为一体,他从容地跟随于行刑官之后。以上的法律剧情给我们怎样的启示呢?公正、亲切、热爱家庭,拥有孩子般信心十足心灵的人,要成为用火和剑捣毁敌人的逃窜地亚提拉王那样的人。那么,他如何成为那样的人呢?不是别的,对于最终要战胜他的所有敌人,依靠道德上崇高优越的品性,即对法的高度尊重,对法之神圣的信念,健全的无丝毫虚伪的法感情的活力,使他成为那样的人。他的令人从心底油然产生同情的命运的悲剧就在于,他品性的长处和形成其气质的因素,即他的法感情的理想主义的发扬光大,他忘我的、牺牲一切的,英雄式的对法理念的献身,在当时可叹的人世间,I上权利者们的恣意妄为、法官怠于义务,唯唯诺诺,最终导致了他破灭的结局。他所犯的事在强行迫使他从法的正道驶向不法的邪道的君主、官吏及其法官之上,相反地又平添了2倍、3倍的压力。因为人们所必须承受的任何不法,不管它有多重——至少对于公平无私的道德上的感情——绝对比不上神定的官吏和警察通过破坏法律行为所造成的不法后果更甚。德语中恰当地被称为司法杀人(justizmord),是法律上死有余辜的大罪。法律的看护人转身成为杀害它的人。——它是毒死患者的医生,是绞死被监护人的监护人。在古代罗马法官收贿等于犯死罪。对于触犯法律的司法,由受侵害法感情产生深沉的责难义愤填膺,没有比这更具破坏性的弹劾者了。它是被司法自身的血沾污的亡灵,被收买的或一党独裁的司法的牺牲者。几乎是不问可否就被逐出法律的正道,这种人成为自己权利独立的复仇者和执行者,常常放过身边的目标,演变为社会的不共戴天之敌,强盗杀人之徒。但是象米歇尔•克尔赫斯那样得益于高贵、道德的品性,没有踏入邪途,他也成了罪犯,甘受罪犯的刑罚,成为自己法感情的殉教者。常言道,殉教者的血不会白流。这也许被他验证为真实的。他的警钟式的形象存续于其后的长时期里,并具有了一种力量使他所受的权利压制不能再发生。

  我之所以要在此请来上面的人物,就是要用实例生动地说明,当法律制度不完备,以及具有崇高理念的强有力的法感情无法满足时,对该法感情将产生怎样的不良影响。此时,为法律而斗争就是对法律斗争。法感情被本来应该保护它的权力抛弃,为此主张放弃法律这个阵地,通过自力救济企图获得被愚蠢、恶意、软弱无能拒绝给予自己的东西。然而,国民的法感情对法的如此状态发出弹劾和抗议之声,并不限于单个的、尤其是精力充沛具有勇猛性格的人。这种弹劾和抗议采取一定的现象形式,并经常在全体国民中反复,我们依据它的使命以及国民、国民的一定阶层考察适用它的方式,把它称为国家制度在民众层次的代用物和补充物。属于此类的在中世纪有秘密刑事审判(Vehmgericht)和自力救济权Fehderecht,这些正是当时的刑事法庭无能或具党派性以及国家权力处于权力丧失状态的重要证明。在现代属于这类的是决斗制度。这正是国家对名誉毁损所处的刑罚没有满足社会的一定阶级容易受伤的法感情的事实上的证明。此外,属于这类的是科西嘉人的血仇和北美的民众审判——私刑法。无论怎样,它们包含了对国家的责难。这些责难,不是认为国家需要它们,就是国家要容忍它们,二者必居其一。对个人而言,国家对它们屡禁不止之时,它们将成为重大(义务)冲突的原因。科西嘉人依国家的命令压制血仇时,在同胞间实行部落制裁,相反地依靠民众层次的规约压力,接受血仇时则成为审判处罚的对象。我国的决斗也一样,身居将决斗作为与名誉相关的义务的境遇中,拒绝决斗将损伤自己的名誉,履行决斗将被处罚,这无论对当事人还是法官,同样进退两难。在古代罗马探寻类似的现象是徒劳的,因为在那里国家的诸制度与国民的法感情完全一致。

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附录三 经济学的范围和方法 - 来自《经济学原理》

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