法律典章论文

转型时期的中国刑事司法及其他重要法律问题——一个关注中国法治进步的美国学者的思考

 法律典章    2010/09/29  
原载赵秉志主编《刑法评论》(第8卷),法律出版社,2005年版  我很高兴委员会选择中国法与法律机关的近期发展作为今天的主题,我们的媒体已经可以理解地显示了对中国政治、经济和军事领域迅猛现代化不断增长的兴趣,但却很少关注法律制度的作用。  一、概览  仅1/4世纪以前,事实显示,当时的中国还没有一个规范的法律制度的迹象,宪法还只是一个没有强制力的一些政治口号和一般原则的汇集,有用的法律为数不多,与其他国家间的双边或者多边条约极少作为法律问题的指南。全国人民代表大会(NPC ),即国家最高权力机关在复苏过程中,法院处于……去看看
 

罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用

原载《中国社会科学》2006年第5期  制度转型时期日益复杂的生活态势,必然导致不断有新的犯罪进入刑法的规制范围,但中国97刑法立法上犯罪的增设却未能收到预期效果。犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化,但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系,故无法解决中国现实问题。深层次分析:犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪”规律,该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面,刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运用,必将引起对罪刑关系的重新调整&mdas……去看看
 

中国逐步废止死刑论纲

原载《法学》2005年第1期  内容提要 文章首先进行了关于死刑限制暨逐步废止的理论与立法之考察,并提出了关于逐步废止非暴力犯罪死刑、逐步废止非致命性普通暴力犯罪死刑和废除致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪死刑之构想,就中国分阶段废止死刑配套制度之设计,提出中国分阶段逐步废止死刑进程中的制度配合和中国死刑逐步废止后的制度建构;最后关于影响中国逐步废止死刑的两个社会因素之考量中,分析关于民意与立法者、决策领导层的认识问题对死刑废止的影响。  关键词 逐步废止/死刑/论纲/刑法  自贝卡里亚于1764年在其……去看看
 

有关死刑的司法解释之制定与适用现状反思

原载陈泽宪主编《死刑案件的辩护》,中国社会科学出版社2006年10月版,第172~184页  内容提要:本文首先探析了实体法意义的有关死刑犯罪的司法解释的种类和特性,进而,作者从制定司法解释的角度检讨了牵涉到死刑的司法解释中的若干问题;最后,本文从刑法适用角度反思了针对死刑司法解释的准确解读问题。  关键词:死刑,司法解释,刑法适用  Rethinking Present Formulation and Application of Judicial Interpretationon Death Penalty  Abstract:This article begins with analyzing the characteristicsand types of judicial……去看看
 

现代刑法中报复主义残迹的清算

原载《现代法学》2006年第2期  英文标题 Eliminating the Dregs of Retaliationism in Modern Criminal Law  作者简介 高艳东(1977—),男,山东烟台人,北京大学法学院博士后研究人员。北京100871  内容提要 以“恶”为主线的传统刑法在相当程度上具有报复色彩,报复主义起源于人性复仇本能,受到人类社会的相互性原则限制后,流变为罪刑均衡的报应论。但个人的复仇本能常被国家利用,国家权威本能更易增加新的复仇性,进而把罪犯视为社会的敌人。报复主义在解决犯罪的同时又酝酿着新的犯罪,现代刑法要特别警惕报……去看看
 

我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法

原载《法商研究》2006年第6期p40-46  作者简介 张远煌,北京师范大学法学院教授、法学博士。北京100875  内容提要 “罪行极其严重”作为我国现行刑法规定的死刑适用总标准,由于其自身承载着重刑主义的价值取向,在死刑适用的限制上存在着功能性缺陷:立法上难以限制死刑适用的罪种范围,司法上具有重客观危害性、轻人身危险性的裁判导向。这种缺陷的存在并非由于立法技术的原因而形成,而是立法对“严打”政策难以选择的服从。要弥补这一缺陷,司法实务中就必须注重人身危险性评价对死刑适用的特殊意义,并强……去看看
 

问题意识与立场方法:中国刑事政策研究之反思

原载《中国法学》2010年第1期  内容提要:刑事政策是刑法改革的助推器,是刑法理论发展的基石,为使刑事政策发挥其功能,一是要增强问题意识,坚持刑事政策的批判和分析精神,回应转型期中国刑事政策调整的现实,把握中国刑事政策的完整体系,探索中国刑事政策研究的理论范式,为刑法现代化的实现提供技术性支持。二是要确立正确的研究视角和方法,应从广义刑事政策视角对中国刑事政策进行深入研究;应兼采注释与批判的方法,更应该注重开拓性研究;应立足于本土化又要借鉴和移植,才能使中国刑事政策尽快地溶入先进法治国家之列。  关键词:问……去看看
 

死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析

原载《环球法律评论》2005年第1期  内容提要 本文从多起受虐妇女杀人命案量刑畸重的基本立场出发,首先研讨了引发此类受虐妇女杀人命案的社会经济文化原因及其相关近因,(注:这里需先行声明的是,在实践中,有关家庭暴力引起被逼杀人案件,并不必然地仅仅发生在受虐女性一方,也有不堪忍受纠缠不休的妻子、前妻、情妇、女友的身心虐待被逼伤害或杀死对方者。这里之所以仅仅将研究视角设定在受虐“妇女”一方,是因为此类案例更加典型,但本文谈及的诸多宜于针对被虐人“犯罪”适用的观点及其相关分析,原则上可适……去看看
 

死刑复核权:权力的“线性回归”?——以美国死刑复审程序为个殊化表述的宪法学考察

摘要:死刑复核权的问题是一个权力的问题,本文的分析建立在对于美国死刑复审程序个殊化表述的基础上,以中国死刑复核程序的把握为切入点,力图进行理论上的尝试,探究蕴含于死刑复核权之中的“中国剧场”,从而提出进行宪政建设的必要性与正当性。  关键词:死刑复核权;美国死刑复审程序;宪政  解决刑事犯罪问题是长期的斗争,需要从各方面做工作。现在是非常状态,必须依法从重从快集中打击才能治住。搞得不疼不痒,不得人心。我们说加强人民民主专政,这就是人民民主专政。要讲人道主义,我们保护最大多数人的安全,这就是最大的……去看看
 

死刑复核程序改革与检察机关的介入权

原载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第4期p97~101  [作者简介]张智辉(1954—),男,陕西武功县人,最高人民检察院检察理论研究所所长,研究员,法学博士。北京100040  [内容提要]我国死刑复核程序应当进行司法化、诉讼化改革。检察机关作为国家的法律监督机关,在死刑案件的刑事诉讼中,既承担着公诉的职责,也承担着审判监督的职责,应当有权介入作为死刑案件最后一道关口的复核程序。  [英文摘要]Our judicial review of death penalty procedure need tobe innovated.As the organ of legal supervision ,the procuratori……去看看
 

我国刑事和解实证分析

原载《中国法学》2008年第5期  摘要在构建和谐社会背景下,各地检察机关积极探索当事人和解刑事案件的宽缓处理方式,取得了良好的社会效果。但由于受现行法律框架、司法资源、考评机制以及传统司法观念的束缚,对当事人和解的刑事案件的处理,在适用范围、处理方式及相关配套措施等方面还存在一些问题。因此,应当建立与我国时代背景和法律文化相契合的刑事和解制度,包括填补立法上的缺失,明确其适用程序,并健全相关的配套措施等。  关键词:刑事和解;案件类型;适用条件;配套机制  *本文由课题组集体调研并写作完成,课题组成员有:宋……去看看
 

受贿罪死刑适用社会效果调查研究

原载《政治与法律》2006年第4期p38~46  本文是作者主持的国家社科基金项目“死刑适用效果研究”的阶段性成果,课题批准号:03CFX020.  内容提要:受贿罪死刑适用的社会效果,包括社会主体各阶层对死刑适用于受贿罪的认知,以及将死刑适用于受贿罪对社会主体各阶层的影响两个方面,处于互动之中的社会评价与社会影响共同构成受贿罪死刑适用社会效果的范畴体系。不同的社会群体和阶层对将死刑适用于受贿罪的认知、感受及其评价并不相同;死刑适用的社会意识及其效果也受制于不同群体的人员与受贿罪犯之间的关系远近;行刑……去看看
 

死刑案件错误裁判问题研究——以杀人案件为视角的分析

原载《法商研究》2005年第1期  基金项目:国家社会科学基金项目资助(03BFX044)  内容提要:死刑误判多出现在故意杀人案中,且以事实误认为共同特点。上级法院在纠正死刑案件的初审误判时既缺乏坚决的态度,也缺乏有效的机制。造成死刑误判的主要原因是:惩罚至上的司法意识和对程序违法的容忍态度;死刑案件的院外压力导致的审判不独立;程序制约机制的严重弱化。纠正死刑案件错误裁判的特殊对策应当包括:确立特殊的死刑案件证据采信规则;死刑案件由五人合议庭独立审判而不能由审判委员会讨论决定;实行死刑案件有限的三审终审和二审……去看看
 

论我国死刑改革的罪刑选择及民意引导——基于死刑民意实证调查数据的分析

原载《中国刑事法杂志》2009年第1期  摘要:死刑民意实证调查显示,废除非暴力犯罪死刑适用已经具有相当程度的公众认同和民意基础;在应否用终身刑(无提前释放可能的无期徒刑)作为死刑代替措施的态度上,尚存在民意与理性的悖论;错案的可能存在可作为引导死刑民意的突破口。  关键词:死刑改革;死刑民意;制度选择;民意引导;实证调查  *基金项目:本文得到中欧合作项目中国死刑问题改革研究的资助。文中的调查数据来源于该项目实证调查结果,在此特予致谢。  一、引言  死刑的限制与废除运动迄今在全球取得重大进展,我国近年积极推……去看看
 

论死刑的成本

许多人都以为,死刑是代价最小的一种刑罚,无非花一颗子弹而已,而将罪犯关在监狱则要耗费国家大量的人力财力和物力。后者诚然没错(据说,少关一个人可以多供4个孩子上希望小学),但前者却并非如此。本文先排除一个问题的讨论:那就是国家是否有权合法地杀人,也就是死刑的正当性。因为如果能论证并真心相信如下命题:即使对于杀人犯,国家也无权剥夺他的生命,那死刑就没有存在的必要了,也就不用讨论死刑的成本了。显然,问题并不如此简单,因为死刑还在我们的社会中存在,并且得到民意的较大支持。  我本人是一个死刑的反对者,但过去偏重从价值……去看看
 

宽严相济刑事政策与刑罚完善

原载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期p34-41  [摘要]宽严相济刑事政策经历了从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合再到宽严相济的发展过程,其传统内容首恶必办,胁从不问,坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖不能适应时代需要,宜将内容重新界定为:该宽则宽,该严则严;宽中有严,严中有宽;宽严适度,不偏不倚;宽严适时,有张有弛;多数从宽,少数从严。根据宽严相济刑事政策,我国应减少生命刑;改造管制刑为社区服务刑,提高有期徒刑的上限,数罪并罚时采取相加原则,新增不可减刑或假释的无期徒刑;设立财产刑易科制度;将剥夺政治权利改造……去看看
 

宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考

原载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第2期p48~57  英文标题:Tolerance and Balance :the Ethical Thinking about Modernizationof China's Criminal Law  标题注释:本文系全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“现代化与刑事法治的建构—从刑事一体化的角度”(项目批准号为:2002004)中期研究成果之一。  内容提要:作为自然属性与社会属性的统一,人性不仅是人类道德的基础,也是刑法现代化所必须具备的伦理精神。以宽容的眼光看待人性,不仅要尊重人性中利他的欲望,而且要容忍人性中利己的要求,这是人……去看看
 

坚硬的理论,弹性的规则:罪刑法定研究

原载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期  摘要:依据弹性刑法判案,无论定罪还是不定罪,形式上都合法也都违法。本研究通过对新老刑法、中外19部刑法典、中国刑法的435个罪名及2万多个真实案例的大跨度经验考察和深度数据挖掘发现:中国刑法的弹性较大,并伴有“不严不厉”或“厉而不严”的倾向,但弹性刑法的司法适用率其实很低;弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身;严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。  关键词:罪刑法定;弹性刑法;纯正情节犯;纯正兜底犯  收稿日期:2008-04……去看看
 

婚内强奸:从客观事实到法律事实的演进

关键词:婚内强奸;客观事实;法律事实;比较分析  摘要:古代西方在传统夫制社会下的男强女弱、男主女从的模式之下,刑法理论中的婚内强奸能否占得一席之地,无疑由于以妻子承诺论和促使女方报复论为理论支撑的丈夫豁免,而使婚内强奸毫无立锥之地。20世纪中后期以来,在工业革命的背景下,西方各国开始了一场规模空前、势不可挡的以追求政治、经济、性权利平等为目标的女权运动,人们开始逐步反思检讨丈夫豁免的正当性与否,摒弃了强奸罪中的丈夫除外原则。婚内强奸在中国作为一个客观事实的存在显而易见,而其从客观事实到法律事实的演进,反……去看看
 

故意杀人案件中加害人与被害人关系的实证分析

原载《中国人民公安大学学报:社科版》2006年第2期p70~78  内容提要:故意杀人案件中加害人与被害人之间关系在性别上具有差异性,在年龄上具有“重合性”,加害动机目的突出表现在因情、因财杀人,有78.5%的案件发生在熟人之间且多是关系亲密的情人、夫妻、朋友、邻里,同时有62.3%的被害人具有过错。  关键词:加害人/被害人/实证分析  犯罪学的研究范式主要有两个进路,一个是应然,另一个是实然。就应然犯罪学而言,以古典犯罪学派为主,从理论的角度对犯罪现象、犯罪原因、犯罪本质乃至犯罪的防范控制进行研究,试图揭开犯罪……去看看
 

构建刑事和解的中国模式:以刑事谅解为基础

原载《政法论坛》2008年第6期  摘要:刑事和解是控辩双方在刑事诉讼过程中,通过对话和协商,就刑事纠纷的解决达成一致意见,从而终结诉讼,不再将案件移交法庭审判的活动。国家与被追诉人之间的刑事和解和被害人与犯罪人之间的刑事谅解具有完全不同的法律意义。目前国际范围内的刑事和解主要包括宽宥型、合作型和妥协型三种类型。我国和谐司法语境下的刑事谅解与西方恢复性司法语境下的刑事谅解有着不同的产生背景,但都旨在促进被害人与犯罪人之间的协商。刑事司法环境的优化与刑事谅解机制的出现为我国刑事和解制度的构建提……去看看
 

关于我国凶杀犯罪状况的一个基础分析

原载《理论前沿》2006年第13期p18~20  内容提要:全面掌握凶杀犯罪的事实状况对于合理制定预防犯罪方略、有效打击犯罪十分重要。笔者以北京市、深圳市和内蒙古自治区近年来法院审理的2932例凶杀犯罪案件作为分析样本,对这几个地区的凶杀犯罪特点作了一些简要归纳,以期为相关领域开展进一步深入研究提供基础素材,更好地为预防犯罪服务。  关键词:凶杀犯罪/实证分析  凶杀犯罪作为最严重的犯罪类型,一直是各国刑法规制的重点。全面掌握凶杀犯罪的事实状况对于合理制定预防犯罪方略、有效打击犯罪十分重要。但我国现有的研……去看看
 

改善我国刑法司法解释的新路径

原载《法学》2006年第9期p59~66  内容提要:我国目前的刑法司法解释存在立法化倾向,给刑事司法实践平添了诸多难题,而学界针对此提出的加强法官解释的种种主张,又因条件的限制而难以付诸实践。面对此种悖论与困境,提出了一种别样的个案解释方案,即办案法官在处理刑事案件适用刑法遇到疑难而向解释机关提出解释请求时,由解释机关就该案所涉及的疑难刑法规定作出的个别性解释。这种解释仍然属于有权解释,但它的机理汲取了判例法的营养,故它既有利于刑事法制的统一,也有利于发挥法官的能动作用,还有助于法院刑事审判系统的改革。  ……去看看
 

当代中国刑罚制度改革论纲

原载《中国法学》2008年第3期  「摘要」当今中国的刑罚制度需要在近年来已有进步的基础上进行系统改革和完善。在刑种和刑罚体系方面,需要通过立法和司法进一步严格限制死刑,完善或充实自由刑、财产刑、资格刑,并对刑罚体系和结构作整体调整;在刑罚裁量制度方面,应当将量刑原则明确化,量刑标准具体化,某些重要的酌定量刑情节法定化;在行刑制度方面,应当确立开放性行刑的理念,并建立、健全社区矫正制度;在刑罚消灭制度方面,应当考虑增补行刑时效和单位犯罪的时效制度,激活赦免制度;在特殊人群的刑罚适用方面,应对未成年犯罪人的刑罚……去看看
 

从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系

原载《中国社会科学》2010年第2期  摘要:为了更准确地厘清罪因、罪行与刑罚适用三者之间的关系,对中国1988—2007年20年间纵向,1998、2003、2007年内地31个省市(区)横向的犯罪率数据,同期同地十几项社会经济发展数据以及641个最高人民法院示范性案例数据进行交叉印证性考察,应该是比较稳妥的办法。结果证实,这一时期的社会经济因素对纵向和横向犯罪率的变化均构成显著影响,这种影响又影响着刑事司法——当犯罪数量的增长在较大程度上是社会因素作用的结果时,刑罚资源将适度投入,而非机械地相应增长。这种不均衡……去看看